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法律为何简约,何为简约——我看《简约法律的力量》[1]

  人们当然可以提出其他的各种疑问。然而,所有这些疑问都隐含着一个预期目标:应当准确、具体地实现至善至美的公正。如果顺此目标继续思考,我们还会想到有趣的第七个问题:如果第六个问题所涉及的连带责任是必须的,那么,是否应当根据各个被告住处和原告受伤地点的距离、角度等参考涵数,来确定被告的具体责任比例?这样是否更加公正?
  在此,进一步的问题在于所有这些疑问,尤其是第七个疑问,都将可能引导人们仔细考虑案件的各种调查结果,不断地求助于所提交的证据、专家意见、距离测量、相互质证等(关于类似的讨论参见原文页98),而且还有以后的细节立法努力。我们完全可以想象这是一个多么复杂的法律操作,而其中也就包含了多么不易想象的成本支出。当然,如果最终结果可以查清责任并且以后能够解决类似的复杂问题,沉重的成本代价可能也是可以接受的。但是,就类似这里提到的案例纠纷而言,由于无法获得完全的信息,这是一个非常根本的重要障碍,成本的支出从而就像投入了无底之渊。在这里,成本支出似乎是没有回报的。所有这些复杂的法律规则的设想和法律操作,其“所带来的成本非常之大,而其所带来的功效则是非常可怜”(99页)。[2]
  接此,我们也就必将面对一个深层困惑:这样成本支出的正当性是什么,我们怎样证明这是合理的?一方面是信息不完全所造成的重要障碍,另一方面是无法舍弃的真正公正的追求,还有一个方面是这种追求所带来的成本增量耗费,于是我们所面对的是三重的悖论困境。其中既有经济的正当性问题,也有道德的正当性问题,还有政治的正当性问题。正当性问题是不能大而化之、小而化了的。这一问题是深深嵌入社会集体意识之中的,为人们所关注,为人们所追究。因此所有这些当然都是需要我们追问的。
  现在我们再看另外一点:将小型社群中的复杂规则移入大型社群,其所引发的问题是怎样的?
  其一,在大型社群中,人们之间难免相互警惕、小心谨慎,人们总会出现监控他人的兴趣和“乐趣”。因为他们之间总是存在着较为明显的利益分歧。“在一个松散的互不相识的人的相互协作中,作为日常生活一部分的利益冲突则可能是颇为重要的。互不相识的人之间的相互协作,不是以友爱作为基础的,而是以‘注意’作为起点的”(43页)。其二,大型社群中的人们总是并不那么熟悉的,他们的行动总是那么瞻前顾后的。在采取一个行动之前,人们总要考虑一下他者的感受、想法、反应,甚至他者可能采取的相反行动。如果自己是从事饮食行业的,当然就要仔细琢磨顾客的可能嗜好,顾客是否满意、捧场、拆台、投诉,或者极端者“揭筷而起”。其三,因为彼此的关系并非是长久的,所以,不患寡、患不均的效应极为明显,这种效应“相对来说是相当严峻的”(44页)。不仅如此,大型社群的人们还有可能既“患不均”又“患寡”,在要求所谓平等的时候尽力要求“多一份”。毕竟,彼此关系是颇为暂时的,从而机会总是有限的。如果我是一个异地的购买者,那么为什么我不去要求同等的价格支付,甚至要求少付一些钱?
  在这里我们可以发现,将小型社群中的复杂规则引入大型社群,其所带来的成本同样是令人生畏的。背景因素的变化引起了系列的条件魔幻。当制定复杂的法律规则并且将其推入大型社群的时候,我们通常难以知道,广泛的社会人群将会采取怎样的行动策略,为了实现所谓的“法律实效”我们将会拨付多大的财政支出。同样重要的是,正如我们在“追求真正的公正”中所看到的,我们还会遇到信息不完全的障碍,因而这就导致我们依然无法证明这样一种财政支出是正当的、合理的。我们再次面临了类似的三重的悖论困境。
  三
  在我看来,现代法律的不断发展,似乎是根本没有回应这里的正当性问题。作为支持法律不断发展的人们,似乎认为这种正当性的追问极为可能是不成立的。为什么我们不能增加法律生产、流通、运作的财政拨款?为什么我们不能推动甚至加速法律职业的扩张?或者,更为冠冕堂皇的地说,为什么我们不能契而不舍地将小型社群中的“规则理想”变为大型社群中的“规则理想”,尤其是契而不舍地追求具体化的真正公正,即使它是看上去的“乌托邦”,即使我们总是遭遇了信息不完全的障碍?这些反问是可以直接加以提出的。


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