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法律为何简约,何为简约——我看《简约法律的力量》[1]

  其二,因为彼此相互了如指掌,所以,“在制定一个行动方案的时候,通常来说,成员没有必要冥思苦想群体中的其他成员想得到什么、担心什么。他们在以前的类似境遇中,已经了解了他们”(43页)。在小型群体中,人们几乎没有必要详细考虑自己的行动策略,以应对小型群体内部他者的可能疑惑。总得来说,夫妻不必担心各自的厨艺是否会使他方感到不适,亲戚不必忧虑各自的说话声调是否会使他方感到厌烦……而工友不必担忧各自的日常玩笑是否会使他方感到烦恼。
  其三,不患寡、患不均的效应在小型群体中不是那么特别的明显易见。因为彼此的依赖关系总是长久的,所以,“如果在一个具体的交易中其中一个成员比另外一个成员做得更为出色,那么,对于任何一个成员来说,没有必要担心是否立即解决出色成员的报酬问题”(44页)。“今天获得成功的人也许明天就成为了失败者,或者反之,其结果是,对任何人来说,几乎没有什么理由去瞻前顾后,斤斤计较,患得患失。不断地投入到日常工作生活实践中,其本身已经足够令人满意了”(页44)。
  正是因为上面提到的三点语境因素,所以,在小型群体中呈现的规则没有特定的权威,没有通过某种绝对不可质疑的权威加以颁布,它们有如萨维尼所想象的是默默地自觉发挥作用,静悄悄地“浮出水面”。其所需要的不是任何外在的明确标准为其树立尺度,而是不断的试错机会和机制为其提供滋养。其所需要的修正方式也是非正式的,仿佛是习惯在启动着修正程序。概括来说,“一个默默的激励机制在起着作用,以确保这些规则在制度上行之有效”(44页)。于是,我们在小型社群中自然而然看到的就是“复杂”这一特性。
  概括来说,人们容易忘记这种“复杂”的“出身”。这样,一个期待大型复杂社会中复杂法律制度的移情想象也就顺此不断发生。
  二
  学术话语的重要功能之一,正是在于“于旧之处”不断拓宽思考的边界,从而不断发掘问题的边界。如果仅仅提出“追求公正”和“移情想象”两个角度以期解释法律的“可持续发展”,学术意识的结果也就不过尔尔。但是,正是因为可以对这两个角度加以深入认识,而且实际上也是这样认识的,所以,《简约法律的力量》也就能够提示新的思考,新的问题。
  首先我们可以深入认识一点:不断追求具体化的、具体条件下的真正公正,将会引发怎样的问题?
  一个思路当然是导致上面提到的怀疑主义,也即将公正问题彻底消解,或者,将公正以“谁之公正、谁之正义”的方式立场化、政治化。我们的确可以发现,有人正是相信不断追求具体真正公正的结果就是瓦解公正。这种思路是允许的,也是颇有警示作用的。但是,如果从另外角度切入也许又是颇有启发的。《简约法律的力量》提出的问题是:在追求真正的至善至美公正的时候,其过程所发生的成本会是怎样的?显然,就社会问题的解决而言,是不存在仅有收益而无费用的天上掉馅饼的美事的。很多时候,问题之简单正是在于“无钱无法成就”这一素朴常识。如果成本是不堪负重的而且还有其他“失望”,那么就要追问这里是否还存在着什么其他问题。
  我们可以注意一个中国法学界和法律界熟知的在中国出现的侵权纠纷。一名路人经过一幢数层居民楼的时候,楼上掉下一个烟灰缸。这个烟灰缸砸在这名路人的身上,造成伤害。这名路人因此付出了医疗费并且出现其他损失。在法院提起诉讼的时候,这名路人将楼上的许多住户列为被告,要求他们承担连带责任,理由是自己并不知道而且也无法举证究竟哪位住户曾将烟灰缸“扔出”。这一纠纷应当怎样解决?我们可以想到许多棘手的法律问题。第一,如果根据民事诉讼法64条的规定,“谁主张谁举证”,那么,一名路人怎么可能举证?如此要求原告举证等于是预先设定原告已经败诉。这似乎是不公正的。第二,如果在原告不能举证的情况下,要求诸位被告自己举证,比如自己没有仍下烟灰缸,那么,这是否也有不合情理的成份?不能否认,在这些被告中,必定存在着“无辜者”。让“无辜者”举证怎么就必定是合理的?第三,如果在被告举证不能的情况下让被告承担连带责任,那么,等于是要求某些“无辜者”承担责任,这样一种责任要求是否也有不合理的地方?第四,要求被告中“无辜者”承担责任,那么其中隐含着一个逻辑:原告也应承担一定的责任。理由之一是他经过了楼下(不经过楼下就不会出现被砸伤的情况),理由之二是“无辜者”也是可以承担责任的。然而这样处理是可以接受的?第五,不论怎样处理,都有可能使“始作俑者”所负的责任分担远远低于其应负的责任分担。一个制度怎么可以造成这种结果?第六,如果确定被告责任连带,那么,选定连带被告究竟依据什么标准?是二楼以上的所有楼层住户,还是三楼以上的住户,还是依据砸伤的程度判断楼层,还是依据仍出物品的可能角度方向判断楼层以及某层住户的多少?


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