［学案之二］ 纯粹规范 vs. 复杂规范
与维辛斯基的实证主义法学根本不同但却存在相通之处的是凯尔森（Hans Kelsen）关于国家与法的规范主义理论。两者同样都把价值正当性（legitimacy）的问题排除在法学考察的范围之外，并且重视强制，但是，凯尔森断然拒绝把统治阶级的意志本身作为法的本质，而提出了作为理论意义上的
宪法的“根本规范”（不等于实证意义上的
宪法）的概念，用以限制统治阶级的意志。凯尔森也反对施密特（Carl Schmitt）式的政治决断主义以及其他各种形态的主权者的恣意来打破日常规范秩序的平稳。他所描绘的以根本规范为顶点的金字塔型法律秩序图像，在《纯粹法学》这本专著中展现得最充分、最典型。
与凯尔森的纯粹法学体系形成鲜明对照的是哈耶克（Friedrich A. von Hayek）的《自由秩序原理》（１９６０年）。如果说凯尔森追求的是秩序的单纯系统，那么哈耶克则是在追求关于自由之法的某种复杂系统（他本人也明确地指出了这一特征）。如果说凯尔森倾向于决定论，那么哈耶克则偏好偶然性以及渐进的生成和演变过程――这种思路可以曲折通向埃利希（Eugen Ehrlich）的“活法（living law）”论以及自由法学。根据我的理解，哈耶克虽然采取自由至上主义的立场，但他所提倡的“自生秩序”概念却带有社会有机体论的色彩，很接近萨维尼（Friedrich K. von Savigny）的民族精神论和历史法学的观察，与契约自由、个人选择自由其实倒未必能融洽无碍。关于法律秩序与自由之间的关系，哈耶克给出了五个条件，即：（１）自由的价值高于一切、（２）真正的自由以法治为前提、（３）人类自始就无往不在法律规范之中、（４）并非所有的法律秩序都等于自由的法治、（５）人们不能以正当性为由而不服从法律规范。但是，稍加推敲就可以发现，这五个条件是根本无法同时满足的。所以哈耶克必须把时间之维导入进来，强调个人之间的互动以及心智与文化之间的互动过程中的试错和进化。这种动态在整体上没有目的性，也无所谓同意不同意，一切归结于主观主义的价值――关于人生之善的判断。我看这倒很像谢灵运所描绘的那种意境：“道存一致，故异代通晖；德合众妙，故殊方齐轨”，不是吗？
［学案之三］ 系统程序 vs. 行为程序
