这不仅再次从另一个侧面重申了本文的主题:“司法”人治模式的限度或弊端,而且从理论上更深刻地批判了,而不单是从道义上谴责了传统中国社会“司法”上的清官模式的德治传统。此外,这一论证甚至对今天的某些制度改革,例如目前在司法界采取的笼统的错案追究制(这在某种程度上实际是试图重复古代的严格责任制),也不无启发。
【注释】 ①但必须注意,我在此讨论的并不是一个社会的人治与法治,而是司法上的人治。
②在《灰阑记》中郑州太守苏顺因“刑名违错,革去官带为民,永不叙用”;在《神奴儿》中“本处官吏,不知法律,错勘平人,各杖一百,永不叙用”;在《救孝子》中“本处官吏,刑名违错,杖一百,永不叙用”;在《魔合罗》中,“本处官吏不才,杖一百,永不叙用”等等。
③波斯纳法官——基于美国的制度条件——甚至认为,法官应当“懒一点”。请看Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press,1995,ed.3。
④近年来,一个最典型的案件就是2002年11月4日,广东省四会县人民法院法官莫兆军因案件当事人喝农药自杀以示清白,被以玩忽职守罪起诉。尽管,2004年6月29日,广东省高院终审裁定莫兆军无罪释放,但是这一结果几乎完全是一种万幸。据广东省的法官称,如果莫兆军曾经与另一方当事人有任何其他交往,就很难被无罪释放。而且尽管无罪释放,莫兆军至今还是“回家养猪”,是否“永不叙用”至少现在还没有结果。请参看,“无罪法官回家养猪,莫兆军的悲剧结束了吗?”《新快报》,2004年8月3日,第A11版。又请看,《广东省高级人民法院刑事裁定书,(2004)粤高法刑二终字第24号》。
⑤当然,对我的这种比较必须加以限制。首先,传统中国社会的案件裁判者并不是现代意义上的法官,而且,尽管使他受罚的事件具有“司法”性质,但他却不是作为法官被惩罚的,而是作为行政官员受到处罚的。其次,现代司法中法官个人责任的减轻是因为制度的发展,其中包括司法作为一个单独的部门从其他政治性机构中分离出来了,减轻法官的个人责任据说是为了维护司法独立;而在传统社会中,由于不仅司法行政合一,而且没有其他支持司法部门运作的其他部门,因此也就没有理由减轻案件裁判者的责任。当然,这也是为什么古代社会强调案件裁判者个人责任的原因之一。
⑥参看,Richard A.Posner,Economic of Justice,Harvard University Press,1981,特别是第6章。
⑦这里的逻辑和
刑法惩罚的逻辑是一样的,假定迫使官员勤政廉洁的惩罚是X。X=pS,在这里p为发现官吏不勤政廉洁的概率,S为法定的惩罚。那么当信息成本过高而降低概率p时,要保证足够的X,就势必增大S即法定的惩罚。这一点也是近代以前的刑事惩罚普遍更为严厉的因素之一。
