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传统司法中“人治”模式——从元杂剧中透视(节选)

  一定会有很多人会质疑这些戏剧中表现出来的对官员的惩罚究竟有多大的真实性。我并不把戏剧所反映的都当作现实,但是在这些问题上,我认为戏剧与现实差距不会太大。除了有关的实证材料外,我的主要根据是经济学和社会学的逻辑推论。第一,这实际上是对官员实行一种相当于现代法律制度上的“严格责任制”,而不是“过错责任制”。这是由于在传统社会中(无论中西方),信息获得不易,除了在某些具体的很容易获得相关信息的案件中,在各个法律部门中,一般都采取了严格责任制,⑥古代的“行政法”自然也不可能远离这一逻辑。事实上,只是到了近代以后,过失责任才在法律理论中,特别是在许多部门中流行起来。从制度上来看,当时在“行政法”上采取严格责任制有一定的道理,其最主要原因就是可以大大降低信息成本。只要发现“刑名违错”,不需要调查审案官员是否贪污受贿,是否徇私舞弊,就可以惩戒官吏,“刑杖一百,永不叙用”。而一旦要求考察官员刑名违错的原因是故意还是过失,是否徇私枉法,是否收受了贿赂,是因为裁判者的知识不足还是因为他的道德缺陷,并要求提出具体证据予以证明,这就势必大大提高传统中国官吏管理的制度成本,甚至会使制度无法运作。因此强调官员的个人责任,采取严格责任原则,这种人治模式在当时社会中是一种比过错责任更有效率的管理和治理制度。
  还有一个因素促成了这种责任制不仅严格,而且严厉,这同样与信息成本太高相关联。由于信息费用高,大量过失造成刑名违错的官员和胥吏实际上不可能被发现,如果不是窦天章来刷卷,窦娥之冤实际上无法昭雪,因此就现实而言,官员因刑名违错而受到惩罚的概率相当低。这就意味着,即使是严格责任制,但对官吏的实际威慑力还是偏低。为了保证这种责任制的实际威慑力,就势必加重法定的处罚,由此导致了更为严厉的个人责任制。⑦
  当然严厉性还表现为对那些有过错但未必道德恶劣的官吏,社会(通过戏剧)往往施加了额外的道德和舆论谴责,而细心的法律人会发现,现代的严格责任制一般不对加害人作道德评价的。为什么古代的和现代的严格责任制之间会有这种差别?而且,我在前面章节中也指出,元杂剧以及许多传统戏剧都表现出许多在今天的分析中被证明更多是由于信息、知识和技术而发生的问题,往往被转化为官员的个人道德问题。为什么?
  首先,由于信息费用太高,人们(而不是政府)在来不及了解事实真相的情况下倾向于首先对无法容忍的行为作出道德判断。一个人伤害了我,而我无法判定他的意图,为了更有效保护自己,我会首先判断对方对我有恶意。这种判断是人类在生物进化中形成的一种便利且有效率的自卫机制,它会促使人们提高警惕,加强自我保护。如果一个人受到伤害总是首先推定加害者无心,在社会生活中就太容易受伤害,甚至被毁灭。要注意,说到误解,基本都是善良意图被误解为用心险恶了,而不是邪恶用心被误解为善良用心了。


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