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论使用人构成挪用公款罪共犯的客观要件

  (二)“共谋”的表现形式
  1、明示的共谋
  明示的共谋也就是上述中“言语表示说”的集中反映,同时也是司法实践中司法人员积极追求的典型、常态的共谋状态。一般而言,对于存在明示共谋的案件,司法人员在认定使用人与挪用人是否具有挪用公款的共同故意方面不存在任何争议。比如,使用人与挪用人商量如何逃避挪用人领导审批、如何逃避财务监管、如何分取利益等方面内容。
  2、默示的共谋
  默示的共谋是指行为人之间形成一种共同犯罪故意的默契。在挪用公款共同犯罪中,默示共谋主要表现为挪用人多次挪用公款给使用人使用的情况,一般规律表明:在挪用人挪出第一笔公款给使用人使用时,挪用人与使用人之间有一定的明示共谋,但是在随后的挪用公款过程中,使用人与挪用人之间形成共同挪用公款的默契,彼此心照不宣。也有默示共谋表现为挪用人挪出第一笔公款给使用人的情形,有两方面的原因:一是挪用人与使用人关系比较密切,相互知根知底;二是挪用公款罪属于智能犯罪,相对而言,挪用人智商更高一筹,无需使用人说明、说透。所以,在有些情形下,挪用人于无声处就能够领会使用人的用意。
  (三)几种特殊行为能否认定为“共谋”
  1、商量的行为
  共谋行为与商量行为既联系又区别。联系的是共谋行为在一定程度上包含商量行为;区别的是共谋行为必须建立在明知的前提基础上,而商量行为则不需要明知的前提。就共同挪用公款案而言,使用人与挪用人的共谋是指使用人在明知是公款的前提下进而与挪用人商量挪用公款的行为,这样商量的内容和所指的对象都是特定和具体的挪用公款行为。而如果使用人在事前或事中并不知晓公款的情况下与挪用人商量借钱的过程,即便商量借钱构成很具体,使用人与挪用人也不形成“共谋”。一言之,使用人在明知公款的前提下与挪用人商量挪用公款的行为,构成《解释》规定的“使用人与挪用人共谋”。
  2、提议借用公款的行为
  提议借用公款的行为是否构成“使用人与挪用人共谋”?司法实践中存在不同意见:第一种意见认为,使用人向挪用人提议借用公款的行为不构成使用人与挪用人共谋。主要理由是使用人仅有提议借用公款行为,而无其他商量言语或者指示、参与策划行为,认定使用人构成挪用公款罪共犯证据略显不足。第二种意见认为,使用人向挪用人提议借用公款的行为构成使用人与挪用人共谋。理由有三:一是使用人是明知公款而借;二是使用人有“提议”借用公款行为,实际上是在帮助挪用人形成挪用公款的犯意,尽管提议过程中语言不多,但不可否认这种提议行为系挪用公款犯罪的起点和动力;三是挪用公款罪是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款的行为。由其定义可知,挪用公款罪是一种利用职务犯罪的行为,具有职务性和排他性,所以使用人一般不直接参与挪用人具体的挪用公款过程,更多的是帮助挪用人形成挪用公款的犯意。
  笔者认为,第二种观点比较可取,应当认定提议借用公款的行为属于共谋行为。


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