论使用人构成挪用公款罪共犯的客观要件-法搜-中国法律信息搜索网

　　比较上述三种观点，笔者较为同意第三种观点。其理由是：
　　（1）第一种观点和第二种观点将“共谋”与“指使或参与策划”确定为并列关系，实属不妥。因为“指使”与“教唆”意义相近，主要侧重突出共犯的主观故意的形成。而“参与策划”本不应当组合使用，因“参与”侧重于对共同犯罪正犯行为的描述，“策划”则侧重于共同故意形成的刻画，因而该处的“参与策划”只能理解为使用人参与策划挪用公款的行为，仍然是对共同故意的描述。
　　（2）第二种观点不但将“共谋”与“指使或参与策划”不当地理解为并列关系，而且还错误地理解共同犯罪的原理。笔者认为，共犯可以分为实行共犯与共谋共犯，实行共犯是指行为人亲自参与实行犯罪行为的共犯，包括参与实行构成要件行为的共犯（如参与实行杀人罪的杀害行为、强奸罪的强制行为或奸淫行为）和参与实行构成要件以外行为的共犯（如实施为杀害实行行为者现场把风、为构成要件行为实行者接应的行为）；而共谋共犯则是指行为人并未亲自参与实行犯罪行为的共犯。但实际上，不论何种共犯，都不可能不是“共谋”的，因为共犯之所以成立除具有共同行为之实施外，尚须各个共犯之间有共谋合意，无论实行共犯，还是共谋共犯，均须具备共谋这一主观要件，才能构成共同犯罪。所以，即便将“指使或参与策划”理解为使用人的客观行为，共犯原理也不要求行为人必须为实行犯，只要求使用人与挪用人之间在主观上有“共谋”即可构成共犯。
　　基于上述分析，笔者认为，使用人与挪用人之间只要具备例如“指使或参与策划”等共谋行为，使用人就可以认定为挪用公款罪的共犯。
　　三、“共谋”的理解与判定
　　（一）“共谋”的涵义
　　“共谋”通常是指二人以上共同谋议实行犯罪的行为。但是在使用人与挪用人共谋挪用公款的语境下存在几种不同理解：一是“言语表示说”，认为共谋除有“指使或者参与策划”等外在行为外，还必须通过言语表现出来，否则难以认定构成共犯；二是“明知——使用说”，认为共谋不局限于指使或者参与策划，只要使用人明知所用款是挪用人私自挪用的公款而使用的，就构成共谋行为，除非挪用人向使用人明确表示该款是单位集体决定借用的（但实际不是）；三是“明知——获取说”，认为使用人不但明知公款而且在获取公款的过程中实施某种积极行为，则形成与挪用人之间的“共谋”。
　　在上述三种观点中，“语言表示说”缺陷在于将挪用公款共犯的认定寄托在犯罪嫌疑人、被告人的口供上，忽视了使用人与挪用人共同的挪用行为，显然不利于挪用公款罪共犯的认定；“明知——使用说”缺陷在于忽视了使用人与挪用人在挪用公款上的犯意联络，显然有悖共同犯罪的原理，造成法网过宽。相较之下，“明知——获取说”较为可取，既反映出挪用公款共同犯罪的主观意图，也反映出挪用公款共同犯罪的客观行为，司法实务中在有相关间接证据的印证下，即可认定使用人构成挪用公款罪共犯。