法律的私人执行-法搜-中国法律信息搜索网

　　公权力机关施加的私刑以刑讯逼供最为典型，即侦查、司法人员对嫌疑人采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等非法手段逼取口供的行为。在古代，口供被视为刑事案件最重要的证据。中国有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”的说法，犯人不签字画押，案件无法了结。中世纪欧洲实行法定证据制度，口供为“证据之王”。长期以来，刑讯逼供视为通过司法发现事实真相的重要手段。“在拷问中，痛苦、较量和真理是联系在一起的。它们共同对受刑者的肉体起作用。通过拷问寻求事实真相当然是一种获得证据的途径，其目的在于获得最重要的证据——犯罪者的供认。”65刑讯逼供的大量运用导致酷刑技术的兴起。福柯曾细致描写了欧洲的酷刑，66在他看来，“在现代刑事司法体系中存留着‘酷刑’的痕迹。这种痕迹从未完全抹掉，而是逐渐被非肉体刑罚体系包裹起来。”67德国人赖德尔对死刑技术的描绘令人震惊。68酷刑在中国是一项精致的技术，直到几十年前中国人还在死刑技术上不断创新，文革时暴力和私刑兴盛，69最近的例子，诸如山西岚县公安局干警对李绿松刑讯逼供制造的割舌案。70
　　现代法制禁止公权力机关施加私刑。1988年中国加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并有一系列立法71和执法保障。但实践中刑讯逼供等私刑现象仍屡见不鲜。最突出的是警察动用私刑，不仅我国情况严重，72港澳台也时有报道，73还是一个世界性问题。检察机关、74监狱等司法机关，以及纪委、75党政等其他公共机关亦有施加私刑的现象，甚至还有法官在诉讼过程中暴打当事人。76
　　
　　五、私人在法律执行中的作用
　　私人执法是一把双刃利剑，一方面可能产生危害，甚至引发私刑，另一方面又有助于执法效率和正义实现，可作为公共执法之补充。任何公共执法不论如何完善都有缺陷，一定范围内允许私人执法体现了法律执行的民主，有助于吸收社会对公共执法的不满，节省公共资源。在一个运作良好的社会，公权力不可能也不必要垄断一切事务，公共执法与私人执法应保持平衡，相互配合和补充，私人在法律执行中可以且应发挥一定作用。有人提出，私人侦探是以商业逻辑做对社会秩序有重大影响的事情，若能获社会良性评价，将会形成对政府(如警察)的某种竞争关系，并也许会树立这样一种观念：“社会管理并不一定都要依赖政府进行，作为社会成员，我们自己同样是重要的社会管理力量，我们自己可以组织社会秩序，不能一味依赖国家权力、政府权力。其实，国家权力过多渗透到社会生活，不一定是一件好事。”77就特定情形而言，私人执法可能更适合，更符合效率原则，一定范围的私人执法有助于维护个人合法权益。泸州法院3年无法执行、私人侦探10余天就令执行完成，无数类似事件提出强化私人在法律执行中的作用。就私法而言，民事权利实现完全委诸私人的意思和积极行为。故“在私法中要求每个人在各自的岗位上维护法律，在自己的岗位上做法律的看守人和执行人……主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内，维护法本身。”“法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭时刻等候审案，警察派出巡逻还不够，每个人都相应尽其所能加以协助是必要的。”78
　　当然在现代法治国家，私人执法不能超出一定限度。这取决于国家政策：国家在何种情形何种程度上允许私人执法；对私人执法行为如何规制；对执法错误如何救济等。而私人执法尽管受制于国家正式的制度安排，但还可能在实践中自发形成各种非正式的私人执法制度，正如在国家禁止的背景下民间收债、私人侦探等一直广泛存在。因此在构建正式制度时，国家需考虑私人执法的一般规律以及民间客观存在的各种非正式制度。
　　我国的社会主义最初沿袭苏联体制，强调国家对法律的绝对垄断，私人在法律执行中的作用相当薄弱。如列宁曾提出，“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”79“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中。”80在此背景下，自然人——私法中的市民便出现一个“去私”的过程，演变为“公民”。从建国后民事主体使用“公民”，到1986年《民法通则》使用“公民(自然人)”，再到1999年《合同法》使用“自然人”，中国民法又划出一条“私”的“回归线”。81我国长期偏好于行政管理式的执法，以国家处罚和制裁作为重要治理术，试图通过公共制裁达到法实现的目标，较少考虑是否必要、可行、能否真正执行，许多私人的事情被包括在内，或者未考虑调动私人与国家共同执法的可能。这种制度耗费更多国家资源，却更难实现立法目的。与日本82相比，我国的私人在法实现中的作用更不受重视。随着社会主义市场经济发展，提升私人执法的作用将成为法制变革的一个方向。让私人执法与公共执法并行，相互补充，“将会产生更好的效果，而且，法律本身也是应当有这种期待的”。83进而，私人执法作用的大小、负面因素、私人执法与公共执法的配置与互动等问题亦值得认真研究。
　　
【注释】1 弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第128页。
2 “private enforcement of law”一词，可直译为“法律的私人执行”；蒋兆康译为“私人法律实施”，参见理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，北京，中国大百科全书出版社，1997年版，第779-799页。本文将该词译为“私人执法”，不仅因其更简洁精炼，也因为它更贴近其本意，即由私人来执行法律，并体现了这一理论框架的意图和目标——法经济学者试图通过这一分析范式质疑执法由公共机关垄断的一般观念，进而在执法领域引进竞争机制，以提高执法效率，而且还因为这一表达有助于冲击我国甚至大陆法国家传统的、执法由公共机关垄断的观念。日本学者田中英夫、竹内昭夫的著名论文也期望实现这样的冲击，参见田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，北京，中国法制出版社，2000年版，第377-502页；《民商法论丛》，2002年第2号，第267-331页。苏力也将该词译为“私人执法”，如见波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第359-371、625-630、672页；相同译法，还如梁海澎：《集体诉讼：一个法和经济学的介绍》，《视角》（中文版），第3卷第4期（2003年10月），载www.oycf.org/Perspectives/Chinese/ Chinese_12_10312003/2b_Liang.pdf，2003年12月25日访问。相应，“private enforcer”在本文中译为“私人执法者”，“privatization of law enforcement”译为“法律执行的私人化”或“执法的私人化”。
3 Gary S. Becker,“Crime and Punishment:An Economic Approach,” Journal of Political Economy,vol. 76 (1968) pp. 169-217.
4 Gary S. Becker & George J. Stigler, “Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers,” Journal of Legal Studies,vol 3 (1974),p.1.
5 详见如下作品提供的综述及400余篇文献，Boudewijn Bouckaert & Gerrit De Geest ed., Encyclopedia of Law & Economics,vol. V,( Cheltenham;Northampton, MA: Edward Elgar,2000),pp. 307-344。另见，波斯纳：《法律的经济分析》，第22章。
6 比如，Steven Shavell, “Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as a Deterrent,” Columbia Law Review,vol. 85 (1985),pp. 1232-1262; Steven Shavell, “The Optimal Structure of Law Enforcement,”Journal of Law and Economics,vol 36 (1993), pp.255-287.
7 金德纳《反托拉斯法》(1968年)一书有“私人执法”一章。除司法部和联邦交易委员会施行反托拉斯法外，私诉可能性随时存在。私诉是反托拉斯法施行最有效手段：一是违法行为最容易由直接受影响的人发现；二是相比受预算约束的政府机关，私人更容易起诉。联邦议会鼓励私人执法，规定胜诉者可请求作为违反反托拉斯法之结果所带来的实际损失之三倍赔偿以及含合理律师费在内的其他费用。转引自田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》(1-4)，李薇译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，第383页。
8 William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1.
9 该文还指出：私人与国家协作，最初是诉讼由私人基于自身动力提起，国家只是事实上采取对一方当事人产生有利效果的行动；最后则是国家积极支持私人请求权实现，私人最终成为单纯受益者。该文还例举了美国的情形，包括证据收集(私人利用行政机关提交的证据起诉，如证券法著名判例SEC v. Texas Gulf Sulphur Co.,Supp. 262 )；政府胜诉判决的初步证据效力(如政府诉某公司反托拉斯诉讼胜诉，私人可援用该判决请求赔偿)；政府机构对私人诉讼的参与(国家作为私人诉讼的参加人、参与人、以及作为法庭之友参与诉讼)。参见田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，第377-502页。
10 Steven Shavell & A. Mitchell Polinsky,“The Economic Theory of Public Enforcement of Law,” Journal of Economic Literature,vol. 38:1 (Mar 2000), pp. 45-76.
11 拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，北京，中国大百科全书出版社，1997年版，第120页。
12 William Ian Miller, Bloodtaking and Peacemaking: Feud, Law, and Society in Saga Iceland, (Chicago :University of Chicago Press, 1990).
13 波斯纳：《超越法律》，第14章。
14 同上书，第359-360页。
15 David Friedman, “Private Creation and Enforcement of Law:A Historical Case,” pp. 399-415.
16 Leon Radzinowicz, A History of English Criminal Law and Its Administration from 1750(1957); Margaret Gay Davies, The Enforcement of English Apprenticeship, A Study in Applied Mercantilism,1563-1642(1956)。转引自William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” p.1.
17 例如，the Refuse Act of 1899规定对违法行为罚金的一半应支付给“提供有助于定罪信息之人”，33 U.S.C 411(1970)。不过这部法规最近被解释为将执法权完全赋予司法部。Ibid.
18 Ibid.
19 详见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。
20 William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” p.1
21 就公力救济而言，如各种“莫须有”的冤假错案；就私力救济而言，如捏造债务而后敲诈。
22 就公力救济而言，如惩罚替罪羊；就私力救济而言，如明知当事人已还债仍要求付款。
23 就公力救济而言，如引诱犯罪后抓获；就私力救济而言，如利用女色引诱他人发生性行为而后敲诈。
24 如知假买假。
25 如实践中出现假借“执法难”侵吞国有资产现象。因公力救济“无法”执行，故债权人委托收债人追收，追到100万元向收债人支付40万，最后债权人、债务人和收债人三方分割对40万元收益。
26 相反值得思考的是，对公力救济的执法错误能否设计一种事前的预防机制？
27 参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。
28 同上注。
29 Stewart Macaulay, “Private Government,” in L. Lipson & S. Wheeler ed.,Law and Social Sciences, (New York: Russell Sage,1986), pp. 281-340.
30 1992年上海成立第一家私人侦探机构上海社会安全咨询调查事务所。
31 私人侦探协助追踪逃逸的债务人或被转移财产的下落，有何不可？公安机关在查找失踪人口方面成功率低，难道不允许个人想办法查找？安全防范技术咨询也无半点违法嫌疑。
32 如获取的有关婚外恋照片、偷漏税证明、患性病资料、嫖娼录象等资料可能被滥用甚至用作敲诈。
33 通常认为，私人侦探行使为了解事实真相而开展查询、搜集、取证等活动的调查权，区别于公安、检察、安全机关的侦查权(包括调查、调取、传唤、留置、拘留、逮捕、查封、冻结、搜查、扣押等)。
34 如云南某公安机关迟迟未抓获通缉犯，受害人为追回损失委托魏调查。魏把嫌疑人情况摸清后，把资料交给委托人，再由委托人督促公安人员抓获。参见，《外号“二奶杀手”四川私家侦探自曝真实经历》，http://news.163.com/editor/010525/010525_185664.html。本文引用所有网络资源皆于2003年11月9日访问。
35 同上注。
36 参见，《中国侦探备忘录》，http://www.c007.com/。
37 参见，《法院首请私家侦探揪老赖》，《江南时报》，2002年12月13日第12版。
38 人民网2001年12月6日消息，锦州冒出“私人通缉令”，标题为“杀人在逃犯”，左侧照片，内容为：“此人李军，男，34岁，身高1.70左右，身材较胖，家住锦州市古塔区，南桥市政住宅楼××号，其特征左眼断眉，左小手指断一节，公安局现已通令，有知情者，其家属表示重谢……”据刘国忠介绍，2000年9月11日，刘19岁独子被李军打死，案后李军潜逃。
39 参见，《私人通缉令应当鼓励？必须制止？》，《北京青年报》，2002年1月8日。
40 1991年12月23日，倪培璐、王颖在惠康超市购物，被告两男服务员怀疑其盗窃，迫使其解开衣扣、打开提包让其检查。倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心案被称为因商场搜身引发名誉侵权第一案。又如，《各地商场搜身案例》，《华商报》，2000年1月10日。
41 参见，《防盗！防盗！超市商家好头痛》，《人民日报·华南新闻》，2000年5月26日第3版。
42 梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社，2001年版，第133页。
43 如深圳一女子疑偷东西被挂牌罚站，从报导可见，行为人默认实施了盗窃行为，自愿接受罚站。参见，《广州日报》，2001年5月10日。
44 多数人认为“偷一罚十”无法律效力，参见，《专家：“偷一罚十”侵权！》，《法制日报》，2001年3月19日。也有人认为合法，建议改为“偷一赔十”，并写明：盗窃应承担行政责任；数额较大的应承担刑事责任，参见，《“偷一罚十”有法无法》http://www.people.com.cn/GB/guandian/182/4787/。
45 陈某被发现盗窃，拒绝上派出所，要求按店规“偷一罚十”接受罚款，并写下字据，“1997年1月31日我在昌生生百货公司偷纸尿片一包120元，愿‘偷一罚十’1200元，永不翻案”。陈某诉至法院，广州中院终审判决，被告将1200元“罚款”退还陈某。
46 如上海章凌琳、陈佳维因接受赠品被家乐福超市处罚，参见，《女大学生状告“家乐福”侵犯名誉权》，《法制日报》，2001年3月19日第3版。
47 某人在北京亚运村家和超市购物，一支价值1.8元的红鸟鞋油忘记付款，他主张并非故意偷拿，http://www.china-hypermarket.com/file/trend/trend77/99101301.htm。
48 如1999年广东东莞大朗爱家超市保安人员张水强砍下被疑偷窃的卢善辉4根手指。参见，《国家工商局公布14个典型案例十大执法行动》，http://www.ejiajia.com/consume/law/2000928/13445.htm。
49 此种情形是否有权处罚，要看是否有合法授权。
50 《违反校规罚款？海南省法制办提醒此为越权行为》，http://www.hq.xinhuanet.com/news/2003-03/07/content_277266.htm。
51 如曼短寨认为岩某违反其寨规，要罚款500元，后经交涉，依老规矩罚15元、1只鸡、10包糯米、两只蜡条。参见张晓辉、王启梁：《少数民族民间法在现代社会中的变迁与作用——关于云南25个少数民族村寨民间法律文化的分析》，载《跨世纪的思考——民族调查专题》，云南大学出版社，2001年版，第159-197页。其他私人执法，又如“洗寨子”和赔偿。
52 手段是否相当还取决于历史、文化等因素。中国古代家长对子女有惩罚权，管教致死如非故意亦可免责。古罗马家父对子女有生杀权。现代社会倡导父母子女平等，家长有监护和管教权，而对此不同文化相差甚远。电影《刮痧》描述了医生发现丹尼斯背上伤痕报警，许大同被以“虐待儿童”罪告上法庭，法庭上无人理解作为中医疗法的刮痧。许的老板昆兰在法庭指证，曾目睹许打丹尼斯一巴掌。许生气地说，“我打儿子是因为他打了你的儿子，我打他是为了表示对你的尊重。”昆兰答，“你打儿子与尊重我有什么关系。”而在中国，这种“体罚”几乎微不足道。
53 戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，北京，光明日报出版社，1988年版，第571、395、331页。
54 钱穆：《现代中国学术论衡》，长沙，岳麓书社，1986年版，第212页。
55 瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，北京，中国政法大学出版社，1998年版，第25-27页。
56 田成有：《农村宗族问题与中国法的现代化》，《法律科学》，1996年第2期。
57 如何清涟的描述：多数宗法组织事实上对成员行使司法权，族人违犯族规被给予规劝、罚款或肉体惩罚。据1990年对福建等省不完全统计，发生大整家规事件61起死14人。湖南怀化地委1995年对湘、黔、桂边区4000多村基层组织调查后提出：族权代替了基层政权。参见何清涟：《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》，北京，今日中国出版社，1998年版，第294-295页。
58 依我国法律规定，父母对未成年子女、学校和幼儿园对未成年学生、精神病院对精神病人拥有监护权。如《刑法》第18条规定，造成危害社会后果的精神病人不负刑事责任，但“应当责令他的家属或监护人严加看管和治疗”。“严加看管”形式上具备“拘禁”特征。
59 从战国刺客到水浒英雄，乱世侠客行走江湖、劫富济贫、替天行道，千百年来赢得国人敬仰或宽容。这种观念是否应一概否定？在没有法制的时代，如何看待私人执法？值得人们深思。
60 如陕西周至县凉水泉村李小栋横行乡里，2002年3月11日，当他手执菜刀大闹庙会时，被村民当场打死，后上百村民集体自首。参见，《中国青年报》，2002年4月5日。
61 如董玉环长子郭义星常打骂父母，1994年2月23日撕打时董玉环拣起木棒向郭义星头部猛击数下，送医院途中死亡。阜新法院认为董构成故意杀人罪，但情节较轻，处有期徒刑三年，缓刑五年。
62 参见王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的真空——少数民族农村法治秩序建构路径选择的社区个案研究》，《思想战线》，2001年第5期，第87-93页。对案例的分析，我稍有展开。类似分析，参见苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996年版，第41-73页。
63 沙林：《李昌平：我为农民说真话》，《中国青年报》，2002年4月3日。
64 如2001年9月30日，北京惠新西街物美大商场内保人员怀疑某人偷口香糖，当场打死一名民工，打伤数人。参见，《超市保安：你心中顾客是上帝吗？》，《精品购物指南报》，2001年10月26日。
65 米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京，三联书店，1999年版，第45页。
66 达米安被送到广场，用烧红铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺烧焦他持弑君凶器的右手，将熔化的铅汁、沸滚的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口，再四马分肢，最后焚尸扬灰。同上书，第3页。
67 同上书，第17页。
68 如放逐、石砸、落崖、架刑、绞刑、斩首、车刑、四马分尸、肢解、溺死、活埋、火刑、断台头、电椅、毒气室、枪毙等。参见布鲁诺·赖德尔：《死刑的文化史》，北京，三联书店，1992年版。
69 如李九莲1977年在江西赣州被杀，先经万人公判大会侮辱：五花大绑，四人按跪，脚镣，黑牌，针药麻醉，竹筒塞入口中；后游街示众；行刑者先射腿令其下跪；曝尸荒野后又被看客割去乳房和阴部。参见筱敏：《死刑的立论》，《天涯》，1999年第1期。
70 余刘文、陈海：《山西割舌案真相：虐待上访者凶手是谁？》，《南方周末》，2001年3月1日。
71 《刑法》有刑讯逼供罪(第247条)、暴力取证罪(第247条)和体罚虐待被监管人员罪(第248条) 三个罪名。《刑事诉讼法》第43条规定严禁刑讯逼供，第46条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”《警察法》第24条、《法官法》第32条、《检察官法》第35条、《国家安全法》第32条、《监狱法》第14条皆规定不得“刑讯逼供”。《国家赔偿法》规定公民受酷刑可请求国家赔偿。《治安管理处罚条例》、《看守所条例》、《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》等亦有相关规定。
72 以近年来警察刑讯逼供制造多起“处女嫖娼/卖淫案”为例，如2001年1月8日，陕西泾阳蒋路乡派出所民警对19岁少女麻旦旦刑讯逼供 23小时，1月9日以“嫖娼”为由决定对其拘留15天。参见陈杰人：《麻旦旦的悲剧——反思处女嫖娼案中法律的尴尬》，《中国青年报》，2001年8月8日。又如，2001年12月东营公安联防人员制造张旦卖淫案，参见，《齐鲁晚报》，2001年12月18日；2003年3月江苏盐城市城东派出所制造金磊卖淫案，经检查金磊处女膜完好，而盐城市公安局说：处女也可卖淫，http://www.people.com.cn/GB/guandian/27/20020516/729511.html。
73 如2001年3月16日，台北警局警员冯德明以查案为名，对一名15岁女学生用私刑，在其乳沟内烙字，http://psyche.netbig.com/sex/s4/1972/20010710/106036.htm。
74 如原湖南省邵阳市西区区委书记刘路贤、副区长禹洪峰被检察机关屈打成招。参见罗海藩：《强化监督职能，促进依法治省》，http://www.people.com.cn/zgrdxw/zhuanti/sjrdzth1101/df/hunan.html。
75 如浙江天台县纪委干部陈家跃等4人对中共台州市纪委采取“两规”措施的陈安稷非法拘禁45天后又活活打死，http://news.163.com/editor/001129/001129_97483.html。
76 如辽宁七法官暴打当事人，参见章敬平：《传媒之眼看腐败》，《南风窗》2002年年终特稿http://www.njjj.gov.cn/gcsc/index.asp；重庆市长寿区法院双龙法庭法官陈跃宁因当事人一句脏话当庭铐打当事人，http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=2113。
77 贺卫方：《漫谈“私人侦探”》，http://www.c007.com/ztsj/1038.htm。
78 ]耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，第27-28-29页。
79 《列宁全集》第36卷，北京，人民出版社，1959年版，第587页。
80 史尚宽：《民法总论》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第5页。
81 朱晓喆：《自然人的隐喻——对我国民法中“自然人”一词的谱系研究》，http://www.east-law.com/taofenluntan/luntan001.htm。
82 日本也有学者主张，私人在法实现中的作用极弱，有明显的国家垄断法之实现的倾向，如律师人数不足、民事法律援助薄弱、当事人资格扩大不够、对私力救济严格限制、损害赔偿额过低等。参见田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，第377-502页；《民商法论丛》，2002年第2号，第267-331页。
83 同上。