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法律的私人执行

  近年来商场搜身事件频频发生。40商场无权对消费者实施搜查行为或限制人身自由,不得动用私刑。《宪法》第37条规定,禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民人身自由,禁止非法搜查公民身体。《刑事诉讼法》第111-112条规定:搜查须出示搜查证;搜查时应有被搜查人或其家属、邻居或其他见证人在场;搜查妇女身体,应由女工作人员进行。《民法通则》规定了公民人身权保护。《消费者权益保护法》第25条规定,经营者“不得搜查消费者的身体及其携带的物品,不得侵犯消费者的人身自由”。但商场盗窃现象日益严重,41商场财产权同样受法律保护。如商场有确凿证据怀疑盗窃时,可否采取一定措施自我保护?我认为:
  首先,商场有询问权,一定情形下亦可实施检查。在倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心案中,法院认定法律从未赋予商场人员有盘问顾客和检查顾客财物的权利,但询问是商场保护财产权的底线手段,法无明文禁止。尽管商场无权搜身和翻查消费者物品,但未施加任何强制、并告知消费者有权拒绝搜查的前提下,消费者仍愿主动澄清事实而自行打开提包、口袋的,商场人员可以检查。依德国判例,有具体嫌疑时自助商店有权检查顾客提包。42在上述案件中法院认为:“尽管形式上原告自行打开提包、解开衣扣、摘下帽子让市场工作人员查看,但其实质是市场工作人员对顾客的搜查。”这是因为商场施加了强制,导致消费者被迫打开提包、解开衣扣。
  第二,经营者当场抓获盗窃人,将其扭送公安部门,是依《刑事诉讼法》第63条、《刑法》第20条实施的扭送行为和正当防卫行为,属合法正当的私力救济。但盗窃者“恳求”不送公安部门(因为这样受到的处理可能更严重),愿意接受其他处罚的,如深刻检讨并附照片张贴示众,店堂示众,43偷一罚十,44商场可否接受私了并实施此类盗窃者自愿的惩罚行为?广州中院一项判决对“偷一罚十”持否定态度,45我认为值得商榷,此类情形下商场实施私力救济有助于实现有效的社会控制,更好地维护社会秩序。应坚决禁止的,是对没有盗窃46或无盗窃故意47却被侵犯人身权、以及虽可能盗窃但侵犯人身权程度极其严重之现象48。
  商场不论询问、报警还是采取其他手段,若无证据证明盗窃,都可能引发纠纷。如在公共场合询问消费者“是否忘记付款”,不论多么礼貌,一定程度上已对消费者人格造成贬抑;警察介入后确认无盗窃行为的,也可能导致诉讼。商场的选择只能是:在证据确凿时采取行动。而国家则应在充分保障消费者人身权的前提下适当考虑商场财产权的保护,制订商场购物行为的法律规则,规定商场为防盗可采取的措施、权利、义务和法律责任,一定条件下允许商场实行有限度的私力救济。
   (四)私人罚款
  无处罚权的组织或个人自订规矩或依民间法对特定行为处罚,这种现象屡见不鲜。前者如村规民约、社区规范(如乱扔垃圾罚款十元)、公共场所行为规范(如车站、广场、公园规定吐痰罚款、49学校校规、50图书馆“失一赔五、偷一罚十”、公共汽车“逃一罚十”)、企业内部规范(如对不着工作服、上班打私人电话、业务差错进行处罚)、大学或企业等排除公众利用其通道(禁止通行、违者罚款),农户自订规则(偷果罚款),等等。在当今少数民族地区,民间法还广泛存在,传统民间法规定了许多不法行为的责任和处罚标准,最常见的就是罚款。51罚款具行政处罚性质,理论上须有法律授权。但不论书本上的法如何表达,私人罚款的实践广泛存在。这种私人执法现象是否应一概否定?我认为也要区分具体情形,从公平合理、社会秩序等角度综合考虑。
  四、私刑
  私人执法超出一定限度可能导致私刑滥用。私刑,即无惩罚权的人对他人非法施加惩罚。惩罚权可能来自法律,也可能源于习惯。父母对子女施以轻微责打,教师令学生罚站或放学后留校反思,并不构成刑讯逼供或非法拘禁,此种处罚使用的强力在合理范围内,属合理的私人执法,故私刑也不见得一概非法。当然,父母对子女、学校对学生执法手段若超出相当性,也为法律禁止。52法学领域的私刑,可理解为无审判权的组织或个人自行拘捕、监禁、审判他人,施以刑讯逼供,甚至残害其身体和生命的行为。按《牛津法律大辞典》解释,在美国,私刑指未经合法审判而由暴民或私人将其所指称的罪犯处死的刑罚,有时亦指刑讯或断肢的刑罚。私刑(Lynch law)一词可能来自美国弗吉尼亚州治安法官查尔斯·林奇,他在独立革命时期使用私刑镇压判徒和亲英分子的活动。欧洲类似惯例称利德福德私刑、哈里法克斯私刑、考珀或吉达特审判方式、法官带罩法院。53
  我国私刑自古有之。“中国为宗法社会氏族组织,实历三四千年而未变。”54族长有权施行家法,甚至可裁判族人死刑:
  族长实无异于奉行宗族法律(家法)的法官,为族法的执行者……有时族长甚至下令将犯过的族人处死……家族实被认为政治、法律之基本单位,以家长或族长为每一单位之主权,而对国家负责。我们可说家族是最初的司法机构,家族团体之内的纠纷及冲突首先应由族长仲裁,不能调解处理,才由国家司法机构处理。55


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