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第十一讲正当防卫和紧急避险

  已经结束了的侵害行为,是指未实行到底而停止的行为或者已经实行完毕的行为。例如,某甲遭乙毒打后回家向其弟丙诉说,丙听后气愤不过,便持斧跑到乙家中,将乙砍成重伤。这种情况也不属正当防卫。因为正当防卫的目的是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害行为的发生或继续,避免损害结果的发生或扩大。既然不法侵害行为已成为过去,损害结果已经发生了,就失去了正当防卫的意义。这时所要解决的是依法追究不法侵害者的法律责任问题,其他任何人既无防卫权利的产生,也不能私自对侵害者实行报复或惩罚。对于失去防卫的时机,事后加害对方的行为根据具体情况依法负担法律责任。但是对有一种侵害行为虽已结束,然而仍有可能及时排除危害后果的情况,应当认为防卫是适时的,允许实行正当防卫。例如,朱某行窃后刚出大门,即刻被事主刘某发觉,这时还存在追回赃物免遭损害的机会。于是刘某追上朱某,夺回被窃走的财物。这种情况应属于正当防卫。
  第三,必须是针对不法侵害者本人实行防卫。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为,所以只能对不法侵害者进行反击行为,不能损害第三者的合法权益。例如,甲抢劫乙的财产,乙只能对甲进行防卫才是正当的、合法的。正当防卫不能针对没有进行不法侵害的无辜者进行。如果把没有参与侵害的第三者误认为是不法侵害人来反击,乃是前面提到的“假想防卫”。如果明知他人没有参与侵害,而故意加害于他,则构成故意犯罪。例如,社员张某与赵某发生争吵后,张首先动手毒打赵,赵自知体力不及张而不敢反击,便挣脱张后将旁边玩耍的张之子踢成重伤。这种情况就不属正当防卫。社员赵某的行为是针对无辜的第三者实行的,构成故意伤害罪。
  对不法侵害者实行防卫,是以给不法侵害者本人造成损害的方式进行的。至于造成损害的范围以及防卫的方法,法律未作限制性规定。损害的范围既包括侵害者的人身权利,也包括侵害者的财产权利和其他权益,防卫时根据具体情况来进行。至于防卫的方法,可以灵活机动地进行选择,比如针对不法侵害行为的具体情况,有的可采用直接的暴力行为进行反击,有的可采用威胁的方法进行防卫等等。
  第四,防卫行为不能超过必要的限度。、依照刑法规定,实行正当防卫时,防卫行为不能超过必要限度,也叫防卫行为不容过当。怎样才算防卫行为不过当?如何掌握必要限度?这在理论界有争论,在审判实践中认识也不一致。
  在刑法理论上,对如何判断防卫行为是否超过必要限度有两种学说。其一曰“基本相适应说”,这种学说主张防卫行为应与侵害行为基本相适应。其二曰“必需说”,这种学说主张必要限度就是防卫行为为制止不法侵害行为所必需。细分析两种学说的论点和根据,它们之间并无根本对立之处。因此,对于判断防卫行为是否超过必要限度可以取两说的特点。具体地说,看是否超过必要限度,首先以防卫行为是否足以制止住不法侵害为前提,由侵害行为和防卫行为双方的一系列事实情况进行对比来决定。例如,某果园看护人员发现一人上树偷摘苹果,只要加以驱逐或扭送管理部门以制止其偷窃行为就可以了,倘若开枪将偷苹果的人击毙或致重伤就超过必要限度了,这称为防卫过当。因为本案中,看守果园的人实行正当防卫的目的是为了制止侵害人偷窃集体的财产,那么只要实行驱赶或捉住就达到此目的了,而开枪杀死或重伤侵害者的行为就不是为制止不法侵害所必须采取的行为,同时衡量对比侵害者偷摘果子的情况和防卫人枪杀侵害者的情况,比较的结果二者相差太悬殊,防卫方法产生后果等已远远超过了制止侵害作为的必要限度,二者根本不相适应了。


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