“越权无效”是行政法的基本原则吗？ ——英国学界一场未息的争论
Is the ultra vires Doctrine the Basis of Administrative Law?
何海波
【摘要】谨以此文纪念英国当代行政法的奠基人之一威廉•韦德。他逝世于2004年3月12日。
【关键词】越权无效 司法审查 英国行政法 基本原则
【全文】
目录
一 越权原则的扩展
二 “越权无效”作为行政法基本原则的缺陷
三 为越权原则辩护：限定、修正和回击
四 越权原则的对手：普通法模式
五 第三只眼睛：争论争出了什么？
六 重提司法审查的正当性
对中国学生来说，“越权无效”是英国行政法的基本原则，可以说是一条公理。[1] 研究生考试如果不这么答的话，大概要算错的。可是，在英国，这一著名的论断正在经受挑战。围绕“越权无效”的问题，在法律界引出一场不小的争论。剑桥大学公法研究中心为此开了一次专题研讨会，出版了一本论文集《司法审查与
宪法》、一篇博士论文《司法审查的
宪法基础》[2]。争论没有平息，反而引发更多的问题。
现在我们叙述这个故事，不仅仅是要纠正关于英国行政法理论上的一个说法。越权原则的产生和变迁，从一个侧面反映了英国行政法的整个历程。透过这场争论，我们可以窥见英国行政法的发展及其在当代面对的挑战。相对来说，中国学者对英国行政法的了解——与对别国行政法的了解一样——更注重当前的规则，而缺少历史的纵深；因为我们总想要人家最先进的东西，而忽略了历史中隐藏的智慧。但很不幸，即使在现状层面，我们的知识与这些国家的实践也存在一个明显的时间差。如果以王名扬和韦德的著作为代表，我们对英国行政法的了解大约滞后了20年。[3] 本文希望在这两方面能够弥补一点欠缺。
这篇文章也不只是叙述遥远国度里一个阳春白雪的故事。中英司法审查的
宪法背景、具体制度和现实境况差异很大，但如果与其它宪政国家相比，我们倒有一些相似之处。中国的司法审查由于欠缺实际的宪政保障，不得不在夹缝中艰难成长，试图捍卫立场的法官们可能感觉处处危险。英国司法传统深厚，当非同日而语，但由于缺乏成文
宪法的保障，更没有违宪审查的权力，司法审查（特别是司法创造）仍然面临合法性的质问。在此背景下，法院如何为自己的审查权力谋取合法性，构成一个相同的话题。尽管越权理论在英国已经渐趋衰微，但英国法院和学界一以贯之的实践立场和曾经使用的话语技巧，对我国的司法审查也许仍然会有所启示。
在阅读有关文献的过程中，争论的前前后后经过也吸引了我的注意。全景式地描述争论的场景不是本文目的，但在叙述主要参与者的观点时，我稍稍留意了他们的背景。阅读这场争论的同时，回顾国内的一些学术争论，也是一件很有趣的事情。
一 越权无效原则的扩展
越权无效原则（下文有的简称为“越权原则”），有不寻常的经历：它从司法审查的一个具体标准，发展到统率一切的司法审查原则。如果不知道它的来龙去脉，在阅读英国行政法时很容易困惑。王名扬的著作对此有所交代，本文后面介绍越权原则的对手“普通法模式”时，还会涉及越权原则的历史。这里先简单叙述越权概念的扩展过程，然后介绍对越权原则理论上的论述。
越权原则（英文为excess of jurisdiction，但今天更常用的是拉丁文ultra vires）表达了这样一个基本的公法理念：行政机关有权在权限范围内做任何决定，但是不得超越权限。它的具体含义与“权限”（jurisdiction或vires）的范围息息相关，随着“权限”含义的悄悄变化而相应地扩展。起初，“权限”仅仅指公共机构的管辖权，相当于我们说的管辖范围。在此意义上，一个裁判所超越其管辖范围，受理了无权受理的案件，就构成越权；在另一面，只要它行使管辖范围内的事务，不管结论对错，都没有超越权限，法院就不能干预。后来，“权限”概念扩展到管辖权以外，包含了公共机构行使权力的各种法定条件；在制定法大量出现后，则主要是制定法规定的各种条件。在此意义上，越权原则表示，公共机构必须遵循制定法设定的标准行事，法院也将根据制定法的标准审查公共机构的行为。在概念变迁过程中，有一个观念始终没有变化：公共机构在权限范围之内的行为，法院不能干预，即使错误也是合法的错误（案卷表面错误是一个例外）。“权限”划定了行政机关的活动范围，同时也限定了法院的审查范围。[4] 这个观念有些类似于我们通常说的“不合法”（越权）或者“合法不合理”（权限之内的错误）。在那种情况下，法官们经常面对的问题是：这是权限之内的错误，还是权限之外的错误（越权）？一个贤明的法官所能做的，是尽量严格地解释行使权限的条件，从而使行政机关的错误落在权限之外。
尽管如上所述，“公共机构不能超越权限行事”的观念很早时候即已成型，但越权原则的广泛适用仅仅是19世纪的事，是议会立法大量出现的结果。[5] 随着议会广泛立法，越来越多的行政机关由制定法创设，其权限由制定法规定。这样，法院实施司法审查，一个主要手段就是通过解释制定法，指出行政机关超越了权限。即使越权原则成为一个重要原则后，它仍然不是唯一的司法审查原则。在越权原则以外，还有不正当动机、不相关考虑、违反自然正义以及案卷表面错误等普通法创造的原则，其中最常用的是案卷表面错误。案卷表面错误是一种完全独立的司法审查根据：法院用调卷令（certiorari）调阅下级裁判所或者行政机关的案卷，一旦发现其有明显错误，就撤销其决定。由于法院过度使用案卷表面错误这一标准，遭致议会反感；议会为了限制法院司法审查，规定某些行政机关不必制作案卷或者只需很简略的案卷，或者法院不得用调卷令审查。不甘束手听命的法院拾起越权无效的大棒。法院声称，行政机关如果超越权限，那么，法院就有权审查，不受“不得调卷令审查”的限制。[6] 实践中出现一种趋势，通过宽泛地解释制定法规定的行使权力的条件，行政机关种种不合理的行为都可以定性为越权。例如，“行政裁量必须按照法律授权的目的行使。如果行政机关的行为出于不正当动机，没有考虑相关的因素或者考虑了不相关因素，或者恣意、反复无常，它就超越了权限。”[7]
