“刀把子”、“大宪章”抑或“天平”? 刑法价值的追问、批判与重塑
梁根林
【全文】
一、
刑法的根基与哲学：对
刑法存在价值的追问
国家为什么制定
刑法，对
刑法寄予什么期望，通过
刑法的制定与适用期待
刑法达到什 么目的，是一个直接关系
刑法存在的根基的
刑法价值哲学问题，也是一个直接制约国家 刑事政策走向和
刑法运作机制的重大实践问题。
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的
刑法法规的总称。但
刑法法规不同于刑法规范。
刑法法规表达刑法规范，是刑法规范的载体，刑法规范是从
刑法法规中抽象出来的，它 包含于
刑法法规之中，是
刑法法规的内容和实体。作为一种规范，刑法规范首先是行为 规范。刑法规范作为行为规范指向的对象是社会公众，它通过行为规范的评价功能和意 思决定功能评价和规范社会公众的行为。所谓评价功能，是指刑法规范对危害社会行为 进行社会政治和法律的否定评价，在法律上明确规定了那些危害社会的行为应受刑罚惩 罚，通过
刑法预先规定行为构成犯罪的标准，为社会公众提供评价人们行为的标准，使 社会公众可以据此对特定的行为进行价值判断和法律评价。而意思决定功能则是指
刑法 通过规定犯罪与刑罚的对应关系，向人民发布保护法益的命令，要求人民自我抑制犯罪 意念，作出不实施犯罪的意思决定。(注：参见福田平、大ｚｈǒｎｇ@①仁：《日本刑 法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，页4。)对于人民的评价功能和意思决定功能 体现了
刑法作为行为规范的促进机能。但是，刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规 范。(注：也有学者认为刑法规范不仅是行为规范和裁判规范，而且还包括制裁规范。 如日本刑法学者野村稔认为，刑法规范是作为动态的行为规范、制裁规范，并且作为审 判规范发挥其机能的。他认为，刑法规范对于实行行为首先行动并起作用的是行为规范 的评价机能，当根据法益的状况而对行为作出的无价值的评价的场合，决定机能开始发 挥作用，
刑法对于无价值的行为作出禁止为该行为的命令(禁止规范)，或者命令作出被 评价为有价值的行为(命令规范)。而当最终的本来的结果发生以后，刑法规范作为行为 规范的机能已经不能发挥作用，而作为制裁规范，经过以下过程，使刑法规范的存在得 以回复，并得到确认，即对该结果在刑法规范上的无价值或有价值作出事后的客观的判 断，并且与行为本身的违法性一起(行为规范违反性)，对该行为人的行为全体的最终的 违法评价予以确认并予以宣告。最后，以根据制裁规范而最终确定的违法评价为基础， 刑法规范通过命令法官判处刑罚并对此予以正当化而发挥其作为审判规范的机能。野村 认为，行为规范以国民为对象并与其行为相关联，审判规范以法官为对象，而制裁规范 却是这两种规范之间的媒介。野村稔：《
刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社20 01年版，页38—44。)作为裁判规范，刑法规范指向的对象是司法者，它指示、命令司 法者如何裁定、判断行为是否构成犯罪，对犯罪如何追究刑事责任和适用刑罚。司法者 负有遵守作为裁判规范的刑法规范的义务，并只能在刑法规范范围内行使国家刑罚权。 因此，在本体论意义上，
刑法不仅具有促进人民遵守体现社会伦理要求的刑法规范的积 极的规范机能，而且具有限制国家刑罚权任意行使的消极的限制机能。(注：甘雨沛、 何鹏：《外国刑法学》(上)，北京大学出版社1984年版，页201。)德国、日本的刑法学 家一般倾向于把
刑法对人民的社会行为的积极的规范机能和对司法者的司法行为的消极 的限制机能统括为
刑法的规制机能或规律机能，并且认为
刑法的这种规制机能或规律机 能是
刑法的本质机能。(注：西原春夫：《
刑法的根基与哲学》，上海三联书店1991年 版，页32。)
但是，在
刑法适用的动态过程中，“具有这种本质机能的
刑法，适用
刑法的国家一方 与被适用的国民一方，都期望其各自不同的功能。为了国家而有的
刑法机能是制止犯罪 的机能和维护秩序的机能。”(注：同上书，页30。)“
刑法是基于国家维护其所建立的 社会秩序的意志而制定的国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法 益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据，
刑法具有保护国家所 关切的重大法益的机能。”(注：转引自木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出 版公司1993年版，页9—10。)所谓法益，用李斯特的话说，就是刑法规范所保护的利益 。在当今大陆法系国家刑法学中，尽管对犯罪的违法性本质有所谓“社会危害性说”、 (注：在近现代刑法学中，“社会危害性说”发端于贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》。在 其经典性的论述中，贝卡里亚明确指出，犯罪对社会的危害程度是衡量犯罪的真正标尺 。但把“社会危害性说”推向极至的则是原苏联社会主义刑法学和我国主流刑法学。不 过，近年来，我国刑法学已经开始反思这种社会危害性理论，陈兴良教授更是语出惊人 ，扬言要把社会危害性概念逐出刑法学领域。陈兴良：“社会危害性——一个批判性反 思”，《法学研究》2000年第3期。这一观点得到了一些中青年学者的呼应，也招致了 一些著名学者的非议，储槐植先生即针锋相对地发出了“善待社会危害性概念”的呼吁 。参见储槐植：“善待社会危害性概念”(打印稿))“秩序违反说”、(注：“秩序违反 说”是法国刑法理论和
刑法实务关于犯罪的违法性本质的主流学说。法国刑法学家卡斯 东·斯特法尼把犯罪定义为“由
刑法规定并依据其对社会秩序造成的扰乱进行惩处的行 为”，认为犯罪违法性的本质在于对社会秩序的扰乱。卡斯东·斯特法尼：《法国刑法 总论精义》，页6。)“规范违反说”(注：“规范违反说”是近年来德国刑法学者格吕 恩特·雅科布斯提出机能主义刑法学关于犯罪的违法性本质的解读。雅科布斯认为，犯 罪不是法益侵害(Rechtsgutsverletzung)，而是规范否认(Normdesavouierung)，
刑法 保护的也不是法益，而是规范的有效性。他指出，
刑法机能主义指的是这样一种理论， 即
刑法所要达到的效果是对规范统一性的保障、对
宪法和社会的保障。格吕恩特·雅科 布斯：《行为 责任
刑法——机能性描述》，中国政法大学出版社1997年版，冯军译 。)等诸多学说，但“法益侵害说”无疑是更为主流的学说。(注：“法益侵害说”作为 大陆法系主流的关于犯罪的违法性本质的理论，肇始于费尔巴哈的“权利侵害说”，经 过德国刑法学家毕尔巴模、宾丁、李斯特、魏尔泽尔等人的推动，而成为德国刑法学的 主流学说，并影响其他大陆法系国家刑法学。我国刑法学近年来也开始引入“法益侵害 说”，认为用法益侵害说取代社会危害性说更能科学地揭示犯罪的违法性本质，也有助 于提升犯罪概念的规范属性。杨春洗、苗生明：“论
刑法法益”，《北京大学学报》19 96年第6期；张明楷：《法益论》，中国政法大学出版社2000年版；丁后盾：《
刑法法 益原理》，中国方正出版社2000年版。)根据法益理论，法益可以分为国家法益、社会 法益和个人法益。国家法益是刑法规范所保护的国家利益，社会法益是社会共同体全体 成员共同拥有的超越个人利益的法益。国家法益和社会法益可以统括为超个人法益。个 人法益是刑法规范保护的个人利益。犯罪的本质既然在于法益侵害，即对于国家法益、 社会法益和个人法益的侵害，作为对犯罪的反制手段的
刑法，其价值和机能当然首先在 于法益保护。也就是说，
刑法具有制止犯罪、维护秩序、防范国家、社会和公民个人的 法益免遭犯罪行为者的侵害的机能。因为刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会或个人 法益的行为都规定了相应的刑罚方法。任何行为只要侵犯了
刑法所保护的国家、社会或 者个人的法益，国家就应当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。毫无疑问，
刑法对已然侵 害国家、社会或者公民个人法益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人 的法益，维护社会秩序，体现了
刑法存在的原始根据。作为
刑法的原始和基础的功能， 法益保护功能的存在正是
刑法的工具性的渊源所在。
