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中国文明的经验与全球化时代的双向性法制范式转换

  
  (3)渐次思维――为了恢复和谐状态、实现最优化解决甚至“超最佳决定”,需要充分认可试错过程和反复的交涉和调整,因此中国法律思维方式表现出通过把对抗性因素不断“一分为二”而又“合而为一”的辩证法处理(图2显示的是建立易学原理基础之上的渐次思维的概念图),使对立的逻辑转化为连续的逻辑,导致广泛的中间项和灰色区,并在这样的无限分歧的动态中扩大选择空间和回旋余地,从中找到此时此地各方都接受和满意的均衡点(参阅图3。其中微观部分借鉴了经济学蛛网模式对均衡化机制的分析,宏观部分是借鉴王以雍和张其成的研究成果综合象数、易理以及十二律生成关系而绘制的概念图)。因此,法律现象的本质被理解为可变的、试行的、暂时性的,是在事实与规范的相互作用中不断生成的过程。这样的渐次思维与社会的网络结构之间也有很密切的关联,在各种因素互相连结纠缠的状态中,改革举措不可能立竿见影,整体性突破也非常困难。
  
  (4)追踪管理 (traceability)――这样长期反复的交涉和选择过程很容易降低决策和执法的效率,甚至有可能失控,因此需要强大的权力来对渐进的流程进行监控,并在必要时采取决断主义式的刚性措施。国家权力的监控在制度设计上表现为按照效率的标准进行广泛的追踪管理,对法律过程的细部进行纪录、统计、分析并按照时限和质量指标进行评价,这是一种以时间为机轴的竞争机制。历史上的审判“循环簿”制度和当今的案件流程管理制度就是很典型的实例。追踪管理的做法与答责义务(accountability)的做法有相通之处,但在是对内的透明化还是对外的透明化之类的问题上采取的立场却完全不同。
  
  (5)责任系统――为了使追踪管理有实效,必须严格追究有关机关或个人的责任并事先规定明确的罚则。特别是在浑沌状态中,责任对于建构和维持秩序具有非常重要的意义。由于缺乏程序正义的观念以及相应的制度条件来限制裁量,事后追究过错责任就成为防止任意行使权力的最重要的装置。在中国,责任系统与关系网络的交叉组合形成了从个人到“天下”的所谓“修身-齐家-治国-平天下”式的多层化控制和横向调节以及微观与宏观相对应的分形结构,导致以人格和持续性关系为基础的保证责任、承包责任、连带责任等方式的流行和对国家管理活动的渗透,也导致责任系统缺乏价值中立的技术理性。
  
  (6)公论衡平――追踪管理和责任系统的内部化很容易形成黑箱操作,为权力的滥用和腐败提供大量机会,为此需要某种形态的外部监督。在中国,各种形态的流言、乡评、公议以及舆论一直发挥着外部监督的功能。有时这样的公论会影响审判过程,成为富勒的司法参与命题的一种中国式的表述(参阅图4)。另外,由于法律体系本身的多元性、复合性会引起频繁的规范冲突,也需要公论作为衡平的标准来协调公共选择。但公论本身也是流动性的,有可能被操纵,也有可能受到社会情绪的影响。


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