（一）法律效力层次过低
《办法》明确了学生伤害事故的责任和赔偿原则,规定了事故处理的程序,这无疑为妥善处理学生伤害事故提供了依据,有利于此类纠纷的解决。但由于其法律效力层次过低,必然影响到其应有作用的发挥。
根据我国《
立法法》第
七十八条、第
七十九条、第
八十条的规定:
宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同
宪法相抵触；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章； 行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
《办法》是以规章形式即教育部令第12 号颁布施行的,属于位阶较低的部门规章。根据《
立法法》确立的上位法优于下位法、同位阶的法律规范具有同等的法律效力并在各自的权限范围内施行等法律适用原则,作为教育部制定的行政规章,
《办法》不得违反法律、行政法规的规定,并只能在教育部的权限范围内施行,为教育行政部门及学校处理学生伤害事故提供法律依据。如果
《办法》的规定违反了法律、行政法规的规定,则其规定当然无效。由于学生伤害事故中的法律责任主要是侵权民事责任,而我国的《
民法通则》对此已有较为全面的规定,因此,在处理学生伤害事故时,首先应当适用《
民法通则》的有关规定而不是
《办法》的规定。
另一方面,人民法院在审理案件时,是以法律和行政法规、地方性法规为依据的,规章只能起参照作用。因为目前我国规章的制定权限还不够明确,有些规章是否符合法律、法规的规定难以确认,实践中立法部门化的倾向不同程度地存在,而我国法院对抽象行政行为又没有司法审查权,不能审查和撤销行政机关制定的法规、规章等具有普遍约束力的规范性文件。在此情况下,人民法院审理案件只能参照规章,规章与法律、行政法规的规定不一致的,适用法律、行政法规；对不符合法律、行政法规的规章,人民法院不予适用。因此,人民法院在审理学生伤害事故的案件时,并不会也不能将
《办法》作为判案的依据。
由于
《办法》的效力层次过低,借鉴上海市的做法,一些地方正在酝酿出台相关的地方性法规,这不失为一种权宜之计。但笔者认为,学生伤害事故是一个全国性的、普遍性的问题,地方特色并不明显,因此还是以更高位阶的法律或行政法规的形式加以规范更好。为此,笔者建议在尽快完善教育部
《办法》的基础上,由国务院提交全国人大常委会审议通过相关的法律,使学生伤害事故的处理真正做到有法可依。
（二）
《办法》与民事法律相抵触的表现及其完善
学生伤害事故的法律责任主要是民事侵权责任,应根据《
民法通则》、最高人民法院的有关司法解释进行认定和处理。
《办法》作为部门规章,只能在不与民法等法律相抵触的前提下,在法律规定的权限范围内对学生伤害事故的处理作出规定,如根据《
教育法》、《
未成年人保护法》及有关法律法规,
《办法》明确了学校在教育、管理、保护学生方面的责任和教育行政部门的管理职责,规定了事故处理的程序,这些都是符合教育部权限范围的。但是,
《办法》也存在与民事法律相抵触的方面,主要表现在:
1、在民事责任的承担方式上,根据《
民法通则》第
一百三十四条规定,有停止侵害、消除危险、赔礼道歉、赔偿损失等10 种,而学校却将学生伤害事故中的民事责任承担方式仅限于赔偿损失,这显然是违反民事法律规定的。
2、在民事责任的承担主体上,根据《
民法通则》第
一百二十一条规定,“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任”,显然,教育行政部门如果在执行职务中,侵犯学生的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。而
《办法》第四章“事故损害的赔偿”中对教育行政部门应负的民事责任只字未提,在第五章“事故责任者的处理”的第
三十四条中,将教育行政部门应负的责任限定于行政责任和刑事责任,这无疑有为教育行政部门规避应负的民事责任之嫌。这是既不合理也不合法的。
3、
《办法》第
十一条规定:“学校安排学生参加活动,因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者,或者学校以外的活动组织者的过错造成的学生伤害事故,有过错的当事人应当依法承担相应的责任。”这一规定也与民法相抵触。因为在这些情况下发生的学生伤害事故,向学生承担民事责任的应当是学校。由于是学校安排学生参加活动,所以是学校与提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者、学校以外的活动组织者存在民事法律关系,学生与这些加害人并不存在民事法律关系；当发生伤害事故时,学生依法只能要求学校承担民事责任,而不能直接要求加害人承担民事责任。学校在承担民事责任后,依法有权向加害人追偿。所以本条应当修改为:“学校安排学生参加活动,因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者,或者学校以外的活动组织者的过错造成的学生伤害事故,由学校向学生承担民事责任。学校向学生承担民事责任后,有权向有过错的经营者、活动组织者追偿。”
（三）
《办法》应规定而未规定的内容
1、关于举证责任
举证责任,是指法律要求诉讼当事人对自己所主张的事实,提出证据加以证明的责任。在处理学生伤害事故时,作为受害人的学生,如果要求学校承担民事责任,那么是由学生还是由学校承担举证责任?
《办法》对此未作任何规定。
学生伤害事故通常是侵权行为引起的,对侵权行为提起的民事诉讼为侵权之诉。根据我国《
民事诉讼法》和
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称
《民诉证据规定》的规定,在一般侵权之诉中,遵循的是“谁主张,谁举证”的原则,即由原告就被告应承担侵权责任进行举证。如《
民事诉讼法》第
六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”
《民诉证据规定》第
二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”而在特殊侵权之诉中,对于某些侵权构成要件,应按照法律规定由被告承担举证责任,即“举证责任倒置”。如
《民诉证据规定》第
四条规定了八种特殊侵权之诉中的某些侵权构成要件由被告承担举证责任。造成学生伤害事故的侵权行为有一般侵权行为,也有特殊侵权行为。如
《办法》第
九条第( 三) 、( 八) 、(九) 、(十) 等为一般侵权行为,而第(一) 项应属于特殊侵权行为。
此外,
《办法》中规定的有些侵权行为不属于
《民诉证据规定》第
四条规定的八种侵权行为之列,而如果作为一般侵权行为由受害学生承担举证责任,则明显对学生不利,也不公平。例如,根据
《办法》第
九条第(二) 项的规定,学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏,或者管理混乱,存在重大安全隐患,而未及时采取措施造成学生伤害事故的,学校应当依法承担相应的责任。但是,谁来举证证明学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏,证明学校管理混乱,存在重大安全隐患且未及时采取措施,并造成学生伤害事故的发生? 由于学校的这种侵权行为并不属于
《民诉证据规定》第
四条规定举证责任倒置的情形,所以似乎只能由受害学生承担举证责任。但是,受害学生显然很难承担这样的举证责任。而学校对本校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度是否有明显疏漏,是否管理混乱,是否存在重大安全隐患且未及时采取措施,学校比学生更加清楚,或者说更有条件与可能予以判定,因此,应当依照
《民诉证据规定》第
七条的规定来确定举证责任的承担,即:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”从举证能力的强弱及证据距离看,显然在这种情况下,学校距离证据更近,更有能力提供证据。让更容易提供证据的学校一方举证,不仅公平,而且还更加有效率,更加节省举证成本,举证不能的机率也大大减少。
作为处理学生伤害事故的规范性依据,
《办法》应当根据民事法律的有关规定,对哪些情况下由受害学生承担举证责任,哪些情况下由学校举证作出明确规定,以利于更好地依法处理学生伤害事故。
2、关于精神损害赔偿
在学生伤害事故处理中,受害学生一方能否提出精神损害赔偿的请求?
《办法》对此未作明确规定。教育界、法学界对此争论激烈。笔者认为,根据最高人民法院2001 年2 月26 日颁布的《关于
确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称
《解释》) 的规定,学生伤害事故赔偿范围应当包括精神损害赔偿。
《解释》第
一条明确规定:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理: (一) 生命权、健康权、身体权；(二) 姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权； (三) 人格尊严权、人身自由权。”“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”据此,受害学生在人格权利遭受非法侵害后,当然有权要求侵权人赔偿精神损失。受害学生死亡的,根据
《解释》第
七条的规定,其父母或其他近亲属有权提出精神损害赔偿的请求。
