四、对驰名商标的淡化是不正当竞争，应当受
反不正当竞争法的规制
由于商品淡化并不一定要发生类似的商品上。而将相同或者近似的商标用于同类或者类似的商品上，是商标法规制的一般商标侵权行为。所以事实上在不同的商品或服务上使用相同或者近似的商标，恰恰是商标淡化理论主要发生作用的情形。法国学者Y·St·Gal认为这不是不正当竞争行为，而发明了“无谓竞争”的概念。17 “无谓竞争”，是指利用他人之成果，而坐享其成之谓。18 Y·St·Gal认为，“无谓竞争”者，通常没有仿冒对造之产品，也没有公开寻求与对造之产品相混淆，也不毁谤或做虚伪广告，不能归入不正当竞争。 然而，其本身行为却吸收了他人之成就，在营业秩序上却又有不允当之处。19
“无谓竞争”理论看到了传统的商标保护理论不能解决将与驰名商标相同或近似的标记使用在在非竞争性商品或服务上的情形。然而，据此就认为，驰名商标的淡化不是不正当竞争，则对竞争的理解过于狭窄。使用可能与驰名商标相联系的商标同样是不正当竞争行为，不宜狭义地理解不正当竞争的含义。凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法都应构成不正当竞争的行为。20 《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》的官方注释1.06中提到，《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》第一条第一款(a)项没有规定行为必须为“竞争行为”这一条件，这意味着本规范亦适用于从事某行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间并不存在直接竞争的情况。当某一行为并非针对从事该行为之人员的竞争对手时，它却可能通过提高该人员相对于其竞争对手的竞争力来影响市场上的竞争。例如，当某驰名商标由非该商标注册人的人员用于完全不同的产品时，虽然该商标的使用者通常并不与注册人竞争，但使用这一商标却是与竞争相关的，因为该使用者不公正地获得了优于未使用该驰名商标的竞争对手的优势，而这一优势很有可能有利于该使用者产品的销售。
所以，在不同的商品或服务上使用相同或者近似的商标，既可能因为商标的淡化造成驰名商标所有人利益的损害，而从这个意义上构成不正当竞争。也可能由于使用与这一驰名商标相同或者近似的商标在在不同的商品或服务上，从而该使用者不公正地获得了优于未使用该驰名商标的竞争对手的优势，而在另一意义上构成不正当竞争。
