试论驰名商标淡化理论——兼评我国《反不正当竞争法》第五条第二项的规定
陈绍平
【关键词】驰名商标 淡化 不正当竞争
【全文】
一、驰名商标淡化理论产生的背景——商标功能的变迁
原始意义上商标的功能在于区别商品和服务的来源，是为了将一个生产者或经营者的产品或服务与其他生产者或经营者的产品或服务区别开来。任何能够将一企业的商品或服务区分开来的标记或标记组合，均应能够构成商标。1 这样可以帮助商标所有人推销其商品或服务，并可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。这个时候，商标仅仅是一个附着物，它的作用的发挥是与特定的商品和服务结合在一起的。
但是当市场已经发育到这样一种程度，以至于消费者既不关心甚至也不可能去探求真正的生产者时，商标区别生产者和经营者的作用显得不是那么重要了，商标对商品或服务的质量和信誉的表彰的作用则被凸现出来。更深层的意义在于，在现代社会，某些特殊的商标可能被不同的主体先后拥有，然而，一贯的商业努力产生的商誉却在商标中沉淀下来。社会的经济发展以及主要包括广告在内的商业运作引起的消费者消费心理的变化使得消费者不再追求传统意义上的“货真价实”。而对商誉的表彰作用使得商标尤其是驰名商标恰可以通过蕴涵的声誉和价值为消费者提供他们所需要的社会色彩和意义。今天，面对商标尤其是驰名商标，人们所产生的联想已不单单指向其所代表的商品或服务，更多的是指向一种精神、一种风格、一种形象乃至一种文化。2 商标，尤其是驰名商标，不再仅仅是商品或服务的附着物，它本身已经具有了独立的价值。即从“识别功能”向“表彰功能”的扩张。
这一点，在法律上的体现就是商标可以独立其营业而转让，TRIPS协议就规定：注册商标所有人有权连同或不连同商标所属的经营一道，转让其商标。3
二、驰名商标淡化理论的起源、特点及表现形式
一旦商标本身获得了独立的价值，法律保护就不仅仅是为了避免商品或服务来源的混淆对于商标所有者来说，商标的价值不再仅仅是告诉消费者哪些商品是他的，哪些不是。当商标有了它自己的价值的时候，它本身就可以寻求保护。体现在商标中的商誉，可以作为一种财产权而构成反淡化保护的基础。
商标淡化理论起源于英、美法系中的普通法，最早见于美国法学家斯科特1927年在 《哈佛法学评论》上发表的《商标保护的理论基础》一文，斯科特在该文中指出：“必须结合商标的功能，才能测算真正的损害。……由于被使用在非竞争商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或降低。商标越是显著或者独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈。” 4
