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法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问

  在结束本文之际,作者对法律原则适用问题讨论的意义再做一点延伸的评论。一个国家到底选择什么样的法律制度模式,是一个值得认真对待的大问题。假如说法律规则构成了法律制度之刚性部分,那么法律原则就构成了这种制度的柔性部分。当然,理想的法律制度是保持其法律制度之主体的刚性和硬度,同时也具有一定的柔性和开放度。在实现这个理想的过程中,法律原则适用的学理研究将会为法律制度的设计和司法裁判提供理论上的支持。正如德国法学家卡尔·恩吉施(Karl Engisch, 1899-1990)所言:“法学在人文科学中无与伦比的优越性存在于:其并非立于法秩序之旁,亦非追随其后,毋宁得直接参与法秩序本身及法律生活的形成。”[19]
  
【注释】  美国法理学家德沃金(Dworkin)在说明这一点时,曾举棒球规则的例子:在棒球比赛中,击球手若对投球手所投的球三次都未击中则必须出局。裁判员不能一方面承认三击不中者出局的规则有效,另一方面又不判三击不中者出局。这种矛盾在规则的情况下是不允许的。见罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第43页。

这里较为笼统地使用了“法律原则”一词,按照德国人的习惯,这里的法律原则应称为“法原则”,其包括“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”。但法律原则容易使人们误以为法律原则都是实在法所规定的原则。笔者认为,这里已经加上了“非实定的”和“实定的”这样的限定词,足以说明我们要论述的问题。本着英国哲学家奥康的威廉之“思维经济原则”(“奥康的剃刀”:“如无必要,勿增实体”),就不再使用诸如“法原则”之类的概念,以免旁生枝蔓。

德国法学家约瑟夫·埃塞尔(Josef Esser)曾提出“前实证的原则”(vorpositive Prinzipien)的概念,与这里的“非实定的法律原则”所讲的内容大体相同。参见Josef Esser,Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956, S.52.也见〔德〕卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年10月版,第19页。

See Edgar Bodenheimer, Jurisprudence:The Philosophy and Method of the Law, Harvard 1974, Chap. XV and XVI.

卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年10月版,第77页。

法律由于违背正义达到不能容忍的程度,则应被视为“非正确法”、“恶法”、“非法之法”。这个观点是德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)提出的,其被后世称为“拉德布鲁赫公式”(Radbruchsche Formel)。见 古斯塔夫·拉德布鲁赫:“法律的不法与超法律的法”,载氏著:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年10月版,第170-171页。

Hermann Kantorowicz, The Definition of Law (ed. by A. H. Campbell ), Cambridge University Press 1958, p.76 ff.

王晨光:《法律的可诉性:现代法治国家中法律的特征之一》,载《法学》1998年第8期。

关于法律规范之“波段宽度”的概念,见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年10月版,第24页。

Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S.79.转引自颜厥安:《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》,载《政大法学评论》(台湾地区)第47期。


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