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法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问

  3)法律原则与法律规则的冲突、法律原则相互之间的冲突如何解决?
  法律原则的具体化过程并不简单是一个“直线式的”、单一方向的逻辑推演过程,而毋宁是一个由众多谈话主体参与对话的逻辑论辩过程,一个对流的(相向流动,gegenlaufig)过程。在此过程中,一个法律原则只有通过主体之间的论辩和阐释,通过原则与原则间、原则与规则间之意义的“相互澄清”(wechselseitige Erhellung)才逐渐绽露出自己的规范意义、相对明确具体的判断标准以及自己适用的范围和界限。
  实际上,之所以要对原则与原则间、原则与规则间之意义进行“相互澄清”,是因为在法律适用中,在法律原则具体化的每个阶段,都有一个难题需要解决,即:当它们之间发生矛盾和冲突时如何确立优先选择的标准?在此意义上,法律原则的具体化过程也是不断排除它们的矛盾、确定优先规则的过程。只有经历此排除矛盾过程的法律原则才有可能最终成为法官的裁判规范。
  法律原则和法律规则间适用冲突的解决,上面已经表述为三个条件规则,我们也可以把它们看做是排除其矛盾的三个优先规则,兹不另述。
  真正成为法学家们讨论重点的是诸法律原则间矛盾的排除方法和寻找解决其冲突的优先规则。应当看到:各个法律原则所反映的利益和价值不完全相同,例如有的原则强调安全和秩序,有的原则体现自由和个人自治,有的原则突出社会利益,有的原则保护个人价值,不一而足。所以,在适用的过程中法律原则间的冲突不可避免,例如,要保证社会正义原则的实现,在很大程度上就必须以牺牲效率原则作为代价;同样,在平等原则与自由原则之间、正义原则与自由原则之间也都会出现矛盾,甚至某些情况下还会导致“舍一择一”局面的出现。能否找到一种清晰、便捷、科学并且一劳永逸的方案来处理这种矛盾,就成为法学家们的追求的梦想。
  很自然,人们首先想到了通过排序的方式来确定法律原则的位阶,建构法律原则体系的理想方案。假如能够寻求一种方式把诸法律原则及其代表的利益和价值进行数量分析和纲目归类,甚至建立法律原则及其所代表的利益和价值[15]的“门捷列夫式化学元素表”,那么似乎就能够彻底解决法律原则之间适用的冲突问题。因为有了这张“化学元素表”,法官按图索骥,就能够确定每个法律原则的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法。法律原则的适用变得像数学计算一样精确和简单。其实,尽管法学家不断地在此方向上殚思积虑,至今尚未见到有人绘制出这张图表。原因在于法学家很难像数学家那样进行纯思的公式推演,法律原则不能不在事实与规范之关联维度上加以考察,并在其中考量它们之间的位序关系。假如我们仅在事实维度来思考原则的位序,那么有待通过规范剪裁的事实本身不能作为判断法律原则先后高低的基准,毋宁说事实反过来求助于法律原则作为评价的标准。如果我们仅在规范维度来为法律原则排序,那么无论我们怎样精确地确定原则计算的数值,都会成为一种“不及物”的空洞的运算,难以成为真正有价值的原则之冲突解决方案。而且,人为地为法律原则确定自始先后高低的位序,强调一些价值自始优先于另一些价值,也还可能导致卡尔·施米特(Carl Schmitt)所言的“价值专制”(die Tyrannei der Werte)[16]。在此方面,我本人还是坚持认为,如果一定采取排序方案,那我们只能实现有限的目标,确立解决较为明显的法律原则冲突的优先规则:如“宪法的原则优先于普通法律的原则”,“上位法律的原则优于下位法律的原则”,“新法的原则优于旧法的原则”,“后法的原则优于前法的原则”。但这些都是非常笼统的,如果细究起来还需要分析所谓“新法”、“后法”的哪些原则与“旧法”、“前法”的哪些原则是可比较衡量的,不可比较衡量的原则之间很难排序。
  既然排序方案不足取,那么也许采取“在个案中之法益衡量”的方法来解决法律原则的冲突,不失为一种可选的方案。法律原则与法律规则的决定性差异点在于,规则的适用是排他性的适用,规则之间发生冲突时二者必择其一,它们要么有效要么无效。当规则有效时,就必须按照规则的内容去做,不多也不少。而原则却不具有这样的属性,它们只能以“或多或少”的程度被实现。正像阿列克西所指出的:原则作为规范要求“应于事实及法律可能的范围内尽可能实现之”。因此,在诸原则相互矛盾的情况下,每一原则应向其他原则让步,直到两者都可以得到“最佳的”实现,此被称为“最佳化命令”(Optimierungsgebot)[17]。对于那些不易径直判断其位序或虽大致可以确定其位序相同但尚不足以区分其效力先后的法律原则来说,采取此种“最佳化命令”方式解决它们的冲突应该说是可行的。依个案所涉“当下之具体情况”来衡量每个法律原则的分量轻重,就可以避免位序不明或虽大致可以确定其位序相同但尚不足以区分其效力先后的法律原则经人为独断其价值秩序而可能形成的“价值专制”。当然,为了保证“在个案中之法益衡量”的方案真正得到实现,还应当在技术层面设立更明晰的衡量标准,例如“比例原则”,“必要性原则”,“最轻微侵害手段原则”,“尽可能最小限制的原则”,等等[18]。这些更明晰的衡量标准需要另文分述,兹不赘论。


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