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法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问

  正是由于法律原则具有上面的特性,它属不属于正式的法律规范就成为争论的问题。坚持“唯有规则方属于规范”的学者否认原则具有法律规范的属性,在他们看来,规则穷尽了规范的内涵和外延,法律规范(legal norm)体系就是法律规则(legal rule)体系,两个概念通用,而且常常不过是同一用语的不同表达而已。与此相反,持“原则亦属规范”的学者不同意将规范作狭义的理解,更不赞成将“规范”与“规则”完全等同。因为若规范等于规则,法律规范就完全变成了刚性的规则体系了,这种理解在实践上缺乏证明力和解释力(“疑难案件”的存在证明规则具有“违反计划之圆满性的漏洞”),而且可能产生消极的法律适用后果(例如,坚持严格规则主义,很可能牺牲“个案正义”)。
  如果我们暂时采取后一种立场,也许可以把要讨论的主题进一步推展下去,否则只好中断争论。所以,我们权且把法律规范看作法律规则和法律原则的上位概念,将国家通过制定或认可形成的一般行为规范,统称为法律规范。其不仅包含法律规则,也包含法律原则。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。自然,这样简化的结论肯定不太令人满意,但它并非是最难以论证的问题。
  其实,公共政策或国家政策与法律原则之间的关系,才更需要说明。我们经常在法学上将某些公共政策或国家政策也称为法律原则,如我国宪法中规定的“依法治国,建设社会主义法治国家”的原则,“国家实行社会主义市场经济”的原则,婚姻法中“实行计划生育”的原则,等等。它们与所谓“公理性原则”(如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等)相提并论。然而,政策到底能否视作原则,这关系到我们如何看待法律原则。无疑,任何公共政策或国家政策都包含一定的价值,其中甚至隐含着某些公理性价值,但政策毕竟不是公理。若认为原则是由法律原理(法理)构成的,是由法律上之事理推导出来的,那么带有规划性和功利目标的政策显然不完全符合这个标准。所以,严格地说,原则与政策有别。但人们一定要把政策称为原则,那只是不严格地使用“原则”罢了。在法律适用上,两者作为推论的条件还是应当加以区分的。
  
  二、怎样看待实定的法律原则与非实定的法律原则?
  过去谈法律原则,人们很少注意到其表现形式,也使问题的讨论不甚明晰。“法律原则是怎样表达的”,“谁表述了法律原则”,这些不纯粹是一个学术问题,同时也是一个在实践层面认真对待的问题。应该说,在历史上,法律原则的表达形式是多种多样的。
  这里,我们首先遇到了一个哲学问题:法律原则是一种客观精神,还是一种主观精神,抑或两者兼有?假如我们站在黑格尔哲学的角度,把法律原则看作是客观精神与主观精神的统一,那么这种统一并非是纯粹逻辑的、直接的过程,其中包含着诸多差异的实现过程或现实性环节。从本体论讲,法律原则首先是一种客观精神,人类的整体或个体如何分有这些客观精神,转化为主观精神却有形式上和时间上的差别。换言之,人类并非在某个瞬间同时完全认识了所有的法律原则并立刻转换成自己的理性认识和实践行为。一般而言,总先有某些学者提出对法律原则的观点、理论或学说,这些观点、理论或学说在历史上被普遍接受而变成法律原理,进而成为法律惯例。在实行成文法的国家,将这些被普遍接受的原理、惯例规定为法律条文,形成成文的法律原则,最后人们又将这些原则再运用于法律的实践过程。这个过程是往返互动的、复杂的。该过程的具体细节不是此处讨论的主题,但需要明确以下几点:(1)法律原则是客观存在着的,总是需要人们去不断地认识和把握。(2)由于法律原则有一定的认识依赖性(从实践论上看,法律原则需要通过认识作为实现的中介),那么它们又总是与认识主体的价值观点扭结在一起。所以,在不同的人类群体和人类历史的不同时代,人们对什么是真正的法律原则会存在理论争议,也就是说法律原则至少是可以论辩的。(3)即使那些被人类普遍接受的法律原则,在遭遇每个具体时代的实践时也会呈现出实现程度的不同,有些时代的法律实践在无限接近这些原则,有些时代则克减其实现的责任,有些时代的实践甚至在完全背离这些法律原则。在此意义上,法律原则也同样具有实践依赖性。人类不断通过实践来充实每个作为概念框架的法律原则之意义(其中包括不断揭示各原则的内涵,修正以往法律原则的意义和根据现下实践情境提出补充新的意义)。(4)法律原则的表达和存在形式不同,有的原则潜在于人们的意识之中,尚未形成系统的理论认识;有些已形成观念、学说或思想,尚未被实在法上升为正式的法定原则;有些原则被习惯法、判例法所承认,尚未得到成文法或制定法的明文规定;有些原则被成文法或制定法所规定,尚未体现为人们的普遍实践行为。如此等等,不一而足。这里如果我们省略其他的形式分类,则大体上可以把法律原则分为“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”[2]。所谓“非实定的原则”[3],是指不是通过现行的实在法明文规定的法律原则,由于其处在自我存在的状态,也可以称为“自存的法律原则”,例如那些没有被法律明确规定的“自然法原则”。与此相对应,那些通过现行法律明文规定下来的法律原则就被称为“实定的法律原则”。


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