|
关于“制定法”，亦即指人（或主权者）根据其意志刻意创造或设计的所有的法律，因为在法律实证主义者那里，“法律，从定义上讲，只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成，别无他途”，参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第299页。
博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第110页。关于这个问题，也请参见哈耶克的一段评论文字，“法律实证主义无论是从观念上讲还是从历史上来看都是错误的，这是因为法律实证主义认为：第一，每一项法律规则都必定是从某一有意识的立法行为中推演出来的；第二，所有的正义观念都是特定利益的产物”；哈耶克：《法律、立法与自由》全三卷“跋文：人类价值的三个渊源”，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第527页。
参见庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第98-99页。
参见列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版。
我所谓的“权利本位论”论者“在很大程度上与“现实”生活世界不涉”，并不是说他们完全不关心中国的现实问题，而且“权利本位论”的重镇吉林大学理论法学研究中心晚近对“生活中法理”的关注甚至也可能预示了某种方向性的“转换”。因此，所谓“权利本位论”论者“在很大程度上与“现实”生活世界不涉”，实际上是指：第一，“权利本位论”的形成和发展过程在一定程度上讲是缺乏反思的和与中国当下的现实不涉的；第二，他们对生活现实的关心，在一定程度上表现为用其既有的理论模式去寻找或框定与之相符合的具体的社会现象和问题，亦即用既有的“法理”去套具体的“生活”。
关于这个繁复的问题，我拟在后文专门阐释“中国法律理想图景”的“结语”文字中详加讨论。
郑成良：“权利本位说”，载《政治与法律》1989年第4期，第5页。
郑成良：“权利本位论：兼与封曰贤同志商榷”，载《中国法学》1991年第1期，第31页。
关于这个问题，张文显等论者明确指出，“如果说在1994年举的‘市场经济与现代法的精神’研讨会之前，现代法的精神研究仍处于一种不自觉的、分散的、无明确主题的状态，那么在这次研讨会明确提出“现代法的精神”这一概念并对这一问题作了集中系统的研究之后，就成为主题明确的、吸引众多学者参与的理性研究领域。不同的学者从不同的角度对这一问题作出了不同或近似的回答。较有特色和代表性的观点有三种：(1)从市场经济的本质、规律与要求出发，确证了现代法的精神的五项内容：权利本位、契约自由、效率居先、宏观调控、人文主义；(2)从当代西方人文社会科学思想的角度，勾划出现代法的精神和价值取向中的八个向度：自主性原则、法治原则、产权原则、人权原则、开放社会性原则、沟通理性原则、传统性原则、世界和平原则；(3)从社会主义的本质要求的角度，提出当代社会主义法的精神是社会主义自由。经过广泛的争鸣与讨论，在现代法的精神问题上，取得了很多理论共识或能为多数人接受与理解的基本观点；” 张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜：“中国法理学二十年”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。
这是一个极其复杂的问题，我拟在后文专门阐释“中国法律理想图景”的“结语”文字中详加讨论。
值得我们注意的是，苏力在讨论“法条主义”或他所说的“诠释法学”的时候认为，“‘诠释法学’真正凸现了并实现了法律作为一种专门化的技术和知识的可能性，使得法律不再是一种政治理论话语，甚至也不再是政治话语的附庸，而是使它进入了社会实践，成为一种实践的话语、一种世俗并具体的活动。……在这个意义上，我认为，‘诠释法学’既是对政法法学的一种延续（在反对极左政治和空头政治的意义上），更是一种反拨（从意识形态走向技术）；”“它是技术导向的，尽管它的实际功用并不仅限于技术。因为在一个政治意识形态话语占据了支配地位的学术体制中，非意识形态的技术话语同样具有政治性功能，它是化解、颠覆极‘左’政治、空头政治的有效武器，是实现学界注意力转移和学术路径转换的有效武器”。
在我看来，苏力在讨论这个问题的时候，虽说认识到了我所说的类似于“法条主义”这样的依照某种前提进行的知识活动是不可能“中性”的那个特点，但是他却仅仅看到了“法条主义”在表面上从意识形态走向技术的一面，而根本就没有意识到“法条主义”与其前提“共谋”的可能性，即它实质上有可能与这种前提达成“共谋”并强化这种前提，而不论“法条主义”论者是否有这种自觉，更不论这种前提是某种意识形态，还是某种理想图景。正如列奥·施特劳斯所言，“我们的（以宣称价值中立的）社会科学确实能使我们聪明而睿智。可是它承认无法帮助我们分辨合法的与非法的、公正的与不公正的目标。这样的科学是工具性的，也只能是工具性的，它生来就是现有的无论何种权力或利益的的仆从，”列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版，第4页。
参见蔡宏伟：“论当代中国法学研究的两种进路”（未刊稿）。
陈弘毅：“权利的兴起：对几种文明的比较研究”，载《外国法译评》1996年第4期，第12页。此外，还请参见郑成良：“法律、契约与市场”，载《吉林大学社会科学学报》1994年第4期；张文显：“市场经济与现代法的精神论略”，载《中国法学》1994年第6期；张钢成：“社会主义市场经济与法的个人权利本位”，载《法制与社会发展》1995年第3期；邱本、董进宇、郑成良：“从身份到契约”，载《社会科学战线》1997年第5期。
|
