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中国法学向何处去?(二)

张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜:“中国法理学二十年”,引自吉林大学理论法学研究中心网站:http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。
关于“权利本位论”的形成和发展过程,另请参见张文显和姚建宗为《迈向权利法学:权利义务研究文集(1978-2002)》(12卷本)所撰写的长篇序言,中国政法大学出版社2005年即将出版。
参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第334-345页。另外,也可参见张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第120-124页;郑成良主编:《现代法理学》,吉林大学出版社1999年版,第103-110页。
参见张文显、于宁:“当代中国法哲学研究范式的转换:从阶级斗争范式到权利本位范式”,引自吉林大学理论法学研究中心网站:http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。
参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第335页,“权利作为现代法哲学之基石范畴的理论表达是‘权利本位论’,所以,也可以说,‘权利本位’是现代法哲学的理论基石。……这是一种思想的两种表达”。
参见张文显、于宁:“当代中国法哲学研究范式的转换:从阶级斗争范式到权利本位范式”,引自吉林大学理论法学研究中心网站:http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。
张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第342页。
参见张文显、于宁:“当代中国法哲学研究范式的转换:从阶级斗争范式到权利本位范式”,引自吉林大学理论法学研究中心网站:http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。
的确,法的本质问题是法学的基本问题之一,也是中国法学界长期争论不休的热点问题。在阶级斗争为纲的理论范式中,法的本质被单纯归结为一个命题,“法是由一定社会物质条件决定的统治阶级的意志的休现”。因此,“阶级斗争范式”主要具有这样一些特征:(1)阶级--阶级矛盾--阶级斗争的公式成为法学的思维定势。(2)国家理论主导和代替法学理论。(3)把历史唯物主义原理(阶级斗争、社会革命、社会历史类型更替的理论)简单作为研究法律产生和发展规律的主线,法律自己的历史被完全抹煞。(4)泛政治化。(5)陷入了一种流行的法学分析结构和观念模式。(6)陷入义务本位的价值观。正是“权利本位论”的提出,使人们从根本上否弃了“阶级斗争范式”对法本质的那种片面理解,因为在他们看来,法的本质除了本体层面外,还有功能和价值层面,而从功能和价值层面看,法的本质归根结底在于保护、解放和发展社会生产力。参见张文显、于宁:“当代中国法哲学研究范式的转换:从阶级斗争范式到权利本位范式”,引自吉林大学理论法学研究中心网站:http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。
参见苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第9-11页;第16-17页。
他们只是在以辩证唯物主义和历史唯物主义作为一般的方法论和最高的认识原则的前提下,才具体运用语义分析、历史考察、价值分析和阶级分析等研究方法。参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第15-22页。
“法条主义”方面的研究文献极为详尽且全面,主要请参见各个部门法的研究人员所发表的各种部门法研究著作、论文,尤其是各种部门法的教科书。
苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第11页。
关于“方法论本质主义”(methodological essentialism),请参见哈耶克的批判观点:《法律、立法与自由》全三卷“跋文:人类价值的三个渊源”,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第111页注释
关于自生自发规则或“内部规则”,请参见拙著:《法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究》,上海三联书店2000年版。实际上,哈耶克指出,关于自生自发的规则,英国普通法的规则系统就给人们提供了一个很好的经验范例,因为它不仅是一个自生自发且非设计的结果,而且还给人们提供了一个彼此协调的规则框架,因为个人在其间可以合理地预见到彼此行事的方式。英国普通法这个范例的关键之处在于,哈耶克指出,尽管有关普通法这个规则系统的存在和持续运作乃是以立法者的意志为依凭的或者只是根据主权者的默认而得以存在的说法是颇有道理的,但是法律实证主义者却不能因此而推论出立法者或主权者根据他的意志命令了那个法律的内容,因为普通法规则系统的内容根本就不是任何特定意志的产物,而是各种各样的法律人(尤其是法官)发现、解释或陈述的结果,有些规则的内容或许还要回溯数百年,亦即一种通过那些在这个特定的规则框架中工作的法官所做的解释或陈述而形成的结果;参见哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第69-71页。
Dennis Lloyd:《法律的理念》,张茂柏译,台湾联经出版事业公司1984年版,第198页。
参见庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第91页。
参见Dennis Lloyd:《法律的理念》,张茂柏译,台湾联经出版事业公司1984年版,第99页。
庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2003年版,第48-49页。
关于“实证法”,我们可以参考哈耶克的一个观点。哈耶克指出,在两千多年的历史过程中,古希腊人所提出的“人造的”与“自然的”二分法几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思想,而且还深深地植根于人们所使用的概念和语言之中;在公元2世纪,一位拉丁语法家Aulus Gellius用positivus或positus一词来表达希腊术语thesis或thesei(即那种属于人之意志之刻意创造的东西,与之相对的则是并非依此发明而是自然生成的东西);此后,大多数欧洲语言都将“实证的”(positive)这个术语扩展到了法律领域当中,并用这个术语来描述一种“人造的”法律即“实证法”(positve law)。参见拙著:《法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究》,上海三联书店2000年版,第39-44页;也请直接参见哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第19-20页,以及第二卷《社会正义的幻象》,第69页。


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