|
“分析法学家非常自信武断，他们谴责所有其他人描绘的理想图景，声称只有他们的图景才是“惟一的法律”，并且认为他们通过宣称其他画家所主张的法理学是唯“义务论”的图景（即那种不解决“实然”问题而只解决“应然”问题的法理学）而已然摧毁了所有这些“画家”的主张；分析法学家的这种自信武断，只是19世纪闭门造车学风导致不幸后果的又一个证明。毋庸赘言，分析法学家描绘的图景有这样一个优点，即在他们的图景中唯有法律而别无其他。但是也正是因为此，他们的图景才不如任何其他法学家的图景，因为被描绘的对象并不是一种会耐心地坐以待画的东西，而是一种在不断地发生变化的东西，因此当分析法学家进行描绘的时候，他们所做的图景也就成了一幅过去某种事物的理想图景了。分析法学家所具有的那种逻辑方案也许可以被用来指导微小的变化。但是，实在的法律却是由那些随时随地都在发生的重大变化决定的，而这些重大的变化又是由法律以外的观念所指导的；正是这些观念才是形而上学法学家的关注之所在”。[66]
第二，“法条主义”论者所从事的上述工作的基本特征是实证的，因为他们所研究的只是那些可以被称为是“实证法”[67]的制定法[68]。因此，从逻辑上讲，他们会主张实证法的“实然”必须严格区分于无法实证的“应然”，亦即法律必须与道德相分离；或者说，他们会有这种理论倾向。于是，法律在他们那里也就具有了道德不涉的品格。一如法理学家博登海默所言，“法律实证主义者认为，只有实证法才是法律，而所谓实证法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。套用匈牙利法学家朱利叶斯•穆尔(Julius Moor)的话说，‘法律实证主义认为，法律是在社会发展的历史过程中由统治者制定的。这种观点认为，法律仅仅是统治者所命令的东西，从而基于这种条件，统治者所命令的任何东西，也就都是法律。’法律实证主义者还坚持严格区分实证法与伦理和社会关系，并倾向于认为正义就是形式合法性，亦即服从国家所制定的规则”[69]。但是，我们必须指出，“法条主义”所主张的“实证法的‘实然’必须严格区分于无法实证的‘应然’”这个论题，乃是相当危险的，因为我们知道，一种有关法律的理论很容易转变成一种有关制定法律的理论，因此，当我们被告知要把所有伦理的、社会的和经济的要素都从我们的法学中排除出去的时候，又当我们被告知法律乃是得到宣告的国家意志的时候，我们实际上也就在立法和司法过程中引入了专断立法和专断司法这两种确立规则的方式[70]。更有进者，“法条主义”坚持“价值”与“事实”相分离的“科学”标准，也是极其虚伪的，因为这种“方法论”否认任何目的或原则具有普遍有效性的理性知识的可能性，把涉及诸如好坏、善恶、正义与不正义等道德的选择及原则视作是对“价值”的荒谬偏爱，而其结果极可能导致对自主且合理的政治实践的可能性抱犬儒主义的态度，进而导致虚无主义和庸俗市侩之风盛行。[71]
2·3 “现代化范式”的揭示
本文在前述文字中对“权利本位论”和“法条主义”的基本观点或基本倾向做了一番简要的分析和批判，但是需要指出的是，这些问题或倾向实际上并不是本文所关注的重点之所在，对它们的分析和批判充其量只能被视作是我为了进入本文的实质性讨论而做的一种策略且必要的前提性准备工作而已，因为从中国当下法制/法治发展的情形来看，它们所表现出来的上述问题还不至于使它们陷入我所谓的根本困境之中，亦就是说，每个理论模式所存在的这些问题还只是它们各自的问题，尚不构成中国法学的“总体性问题”，或者还不足以构成我所谓的中国法学的“总体性”危机。
现在，我将把关注点转向分析“权利本位论”与“法条主义”这两种不同的法学理论模式所存在的共同的问题，因为正是这些共同的问题有可能构成中国法学的“总体性问题”。首先，从理论的角度来看，“权利本位论”与“法条主义”这两种不同的法学理论模式存在着这样一个共同的问题，即它们都是一种严重脱离“现实”生活世界的理论模式，尽管致使它们脱离“现实”生活世界的理路不尽相同。简单来讲，“权利本位论”主要是因为无法摆脱“政治正确”话语的支配而只得始终与“阶级斗争范式”处于一种政治的或意识形态的观念之争的层面，而在很大程度上与“现实”生活世界不涉[72]。“法条主义”理论模式在根本上是因为它是以一种有关法律/部门法有着一种先验的、固有的逻辑结构或逻辑方案的前设为依凭的，进而对这种逻辑结构或逻辑方案的“发现”、分析和注释也是与“现实”生活世界不相关的。
其次，“权利本位论”与“法条主义”这两种不同的法学理论模式所存在的另一个共同问题，亦即它们都是一种严重缺失“中国”时空维度的理论模式——它们所认识或解释的法律现象或法律问题基本上都是可以为人们经由一般化的认知手段而在西方法域中发现的，虽说导使它们缺失“中国”时空维度的缘由也不尽相同。我认为，“权利本位论”之所以会缺失“中国”时空的维度，主要是因为第一，在意识形态逐渐弱化，在“阶级斗争范式”业已成为“空想之敌”的时候，“权利本位论”实际上也在渐渐地失去原本促使其形成和发展的问题意识，亦即我在上文所讨论的那个著名的“悖论”问题；第二，“权利本位论”最为重要的理论前设之一便是传统向现代的“进步”铁律，而这意味着某种地方性经验的展开，不仅变成了一种不容置疑的普世规律，甚至还成了“正当性”本身。面对这种被设定为人“类”的规律或“正当性”，不仅有关这种问题的争论是没有意义的，而且中国这一特定空间本身乃至关于中国人生活样式的任何想象也是无甚意义的，因为传统向现代的“进步”是整个人类的铁律，惟一有意义的便是对普世的“现代”进行认知和“翻译”。“法条主义”之所以会丢失“中国”这一时空维度，根本的原因就在于它有关法律/部门法有着一种先验的、固有的逻辑结构或逻辑方案的前设本身就是否定时空维度的，否则对西方尤其是欧洲大陆法及其逻辑在中国的“移植”就会蒙遭根本的挑战。概括言之，“权利本位论”与“法条主义”这两种理论模式未能意识到“中国现实”并不仅仅是一种发生在当下中国域内的某种孤立现象，而毋宁是我们在我们所界定的中国与世界结构间紧张的支配下所可能认识的某类关于中国现象的问题束[73]。
|
