社会变革与法的作用
季卫东
【全文】
在中国，法治不仅仅是个有关合理化统治的技术性问题，也不仅仅是个法律专业领域中的学术性问题，而总与关于社会变革的讨论紧密联系在一起。所以一百年前在讨论法治时有诸如“变法”、“新政”、“变革政体、实行立宪”之类的说法，今天人们又从重新安排公共空间的角度来理解法治的意义。法治也好，社会变革也好，当然都与现实政治活动有着极其密切的联系，但仅从学术的观点来看，所谓法治，指通过明确的法律规则来限制对国家权力的滥用。当法治与正统性的观念结合在一起时，特别是在通过民主政治切实保障法律规则对国家权力的限制这一含义上，法治与宪政之间没有什么实质性的区别。所谓社会变革（social transformation），指通过结构的部分性或全面性改造和重新组合来解决社会危机，进而按照一定理想来形成新秩序的有目的的社会变动过程。可以认为，在推崇人治的文化氛围里推行法治的制度创新，这样的宪政实践本身就是一场根本性的社会变革。
概而论之，推进社会变革的动力装置可以分为自下而上的社会运动（例如十九世纪末的“公车上书”事件和二十世纪末的“乡镇海选”要求）以及自上而下的社会改良（例如１９８０年代设立的“经济特区”和１９９０年代提出的“依法治国”纲领）这样两种很不同的机制。社会运动和社会改良往往都在不同程度上按照一定阶层和集团的主观意愿来策划和施行。但有时社会的结构性变动并不是有意规划而是自然发生的，既没有特定的企图，也没有预先设定的目标，被称为社会漂移（social drift）。随便举些身边的例子来说吧，比如通讯技术的发达自然而然地导致了信息社会以及电脑空间的诞生，人口的增加势必造成劳动成本的下降，等等，这些都不是事先决定好的，也很难以人的意志为转移。强调专业术语精确性的研究者们把社会变革与社会漂移结合在一起，通称为“社会变迁（social change）”，并指出社会变迁在概念内涵上与非结构性的日常性的“社会变化（social variance）”截然不同。从避免概念混淆的观点来看，这样咬文嚼字还是很有必要的。这里讨论的重点当然是社会变迁，尤其是其中有目的、有计划的那一部分，即社会变革。但我却并不想拘泥于［目的－手段］这样简单的功利主义和功能主义的公式，更不打算按照单维进化的决定论的思路来寻求总体性制度设计，而是要把微观层面的相互作用中存在的偶然性、文化蕴含以及宏观层面的法与社会的相互进化也都纳入考察社会变革的视野之中，以便始终保持法与社会在结构上的可选择性和反思性。
一 法与社会变迁的关系
持续性的社会变迁是现代化以后、特别是二十世纪的显著特征之一。
不言而喻，货币和权力的扩张、科学技术的日新月异的进步、交通和通讯手段的发达，信息的剧增和迅速传布，这一切都大大提高了社会变迁的规模、深度以及速率。这种动态化、多样化的趋势对法律体系也有很深刻的影响。正如M·戈兰特（Marc Galanter）教授所指出的那样，法律为了及时反映社会变迁并满足新的需求而加强了规范修改的可能性，这种应变能力就是现代法制的一个基本特征[1]。因此，法与社会变迁之间的关系有理由被认为是当代法学理论（包括宪政主义研究）的重大课题之一。
1 作为社会变迁的反应装置的法
法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼（Wolfgang Friedman）教授曾经提出过如下命题∶相对于社会变迁而言，法既是反应装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动的作用正在逐步加强[2]。上述命题是中肯的，不妨用作进一步研究的切入点。首先让我们来考察弗里德曼所提示的前一种功能。
众所周知，马克思主义理论采取唯物辨证法来把握社会发展的规律，强调经济基础决定上层建筑，国家与法律的各种制度必须与生产力和生产关系的发展阶段以及具体的构成相适应的社会史观。例如∶苏联早期最优秀的法学理论家Ｅ·帕舒卡尼斯（E. B. Paschukanis）认为法的形态是直接从交换关系产生出来的[3]，奥地利著名社会民主主义者Ｋ·伦纳（Karl Renner）曾经对马克思的观念进行过实证分析和进一步阐述，指出法是经济的条件，但却不是经济变化和发展的原因，变化的动力是经济而不是法[4]。另外，美国威斯康辛学派的法社会史学也很强调经济因素对法制、特别是地区性私法的影响[5]。根据这些研究成果，法是反映经济结构的镜子，法的发展和变动都可以作为社会变迁的函数关系来描述和理解。 法制对社会变迁的反应主要从三个层面表现出来，即∶（１）制度和规范形态的层面。例如公害的扩散导致了
环境保护法的发达和国际化。又例如制造业经济比较优势和大规模生产的机制所形成的后发者利益会压抑承担开发风险的动机，开发者要维护既得利益必然要竭力加强对知识产权的保护，其结果知识产权在法律体系中的重要度急剧上升。（２）法律观念和意识形态的层面。事实上，正是机械文明带来社会风险的增大为涉及企业行为的归责原理从过失主义转变到无过失主义提供了前提条件，正是工人阶级的组织化和利益诉求导致了社会法观念的普及。（３）应用和研究法律现象的方法论的层面。具体的实例有∶政策型纠纷和团体争议的增加使得司法参与命题成为的制度设计的基本标准，国际交流的日常化提高了对法律制度与文化之间关系的认识水平，等等。其中有些反应是通过判例的积累表现出来，而另一些反应则通过法律家行为方式的变化表现出来，有的反应比较直接比较迅速，但多数反应需要经过长时间的演变过程，具体的因果关系也未必都那么一清二楚。
