合宪性审查与司法权的强化
季卫东
【摘要】本文认为，切实保障
宪法效力的关键是建立司法性质的合宪审查制度，否则“有
宪法、无宪政”的时弊就不可能得到匡正，因此，应该以最高人民法院2001年第25号司法解释允许援引
宪法处理诉讼案件的划时代转折为契机，正式承认
宪法诉讼。在从理论和实践两个方面深入分析了立法机关与审判机关的关系以及推行司法审查的根据之后，作者强调司法权的伸张并不是无条件的，它分别与法官在社会中的威信以及对审判机关的民意限制成正比；鉴于中国法治环境的不断改善，可以说在现阶段导入合宪性审查制的条件已经日趋成熟。在具体的制度设计方面，本文提出了两套可供选择的方案∶(1)在现行体制下设置只对全国人民代表大会负责的宪政委员会，与全国人大常委会、全国政协一起形成中国式“协商民主”三足鼎立的格局；(2)在重新立宪的基础上推动司法审查制革命，设置卓然独立于任何国家权力机关之外的
宪法法院。
This article holds that it is the key to the question how can the Constitution keep authentic and efficacious to install a kind of judicial control of constitutionality, otherwise we will be unable to overcome shortcomings of the constitutional law without the constitutionalist spirit. Therefore, the next step of legal reform in China today should be the official recognition of constitutional litigation. After making a thorough analysis about relationships between legislature and judiciary as well as the reasons for judicial review in the light of integrating theory with practice, the author lays stress on the essential prerequisites and conditions of augmenting judicial power, and believe the time for building up the constitutional review system in China to be ripe now. As for the institutional designs, here two preliminary plans at choice are proposed. One is to set up the Constitutional Review Council that is only responsible to the National People’s Congress and the Constitution under the existing regime. The other is to set up the Constitutional Court that is independent from any state organ including the National People’s Congress and only responsible to the Constitution itself, and presupposes a new Constitution as well as the “judicial review revolution”.
【关键词】合宪性审查
宪法诉讼
宪法解释 法官信赖 司法权优越
【全文】
宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免“阶级立法”或者法律实证主义中的弊端，使社会正义以及基本人权的理念能在现实的制度安排中得以具体化。一般认为，
宪法就是或者应该是上述理念的化身。因此，推行宪政的关键在于首先要制定一部合乎正义的
宪法，然后要切实保障
宪法作为根本规范的最高效力[1]、对国家各种活动的合宪性进行审查和监督。正是从这个意义上可以说，司法审查制度或者
宪法诉讼最能体现和落实宪政的精神，是测量根本规范有效性的晴雨表；也正是基于这个理由，二战后在越来越多的国家，对权力行为特别是对立法行为的合宪性审查（constitutional review）[2] 成为社会变革以及法治发展的主要驱动装置之一。[3] 迄今为止，中国的法院还没有获得审理
宪法诉讼的权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪、是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变
宪法的最高效力无从落实、有
宪法却没有宪政的这一状况，法律家以及司法部门进行了各种各样的可贵努力。例如，试图采取扩大解释的办法，承认法院对冲突规范能够行使有限性司法审查权[4]；或者以现成的
宪法实施监督权为出发点，通过加强全国人民代表大会常务委员会的监督功能、制定监督法以及防止违宪活动等方式，积极推动设置某种类似
宪法法院的常设机构[5]；最近的也是最重要的尝试，可以举出由最高人民法院就直接适用
宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题在2001年8月13日作出的批复（司法解释）所启动的“
宪法司法化”[6]。正是这类投石探路、聚沙成塔的努力使中国在导入司法审查制度方面的主要条件逐步趋向成熟。
但不得不指出，仍然有许多人对上述变化的深远意义还缺乏充分的理解，现阶段的研究状况也很难满足实践的迫切需要。特别是宪法学领域中长期以来存在许多禁区，导致有关思想资源和学术积累的匮乏，因而难免出现一些“禁区”变“误区”的事态。鉴于这种实际情形，本文试图以监督
宪法和法律实施的最基本方式——司法审查（除合宪性审查外，还包括对行政活动合法性乃至滥用裁量权问题的审查）为主线，说明合宪性审查制度的本质、条件以及类型，并考察法官在进行合宪性审查方面的作用和局限性，进而在这个基础上阐述对中国建立合宪性审查制度的一些初步看法，但愿能收到抛砖引玉的效果。
一、司法审查的由来和意义
虽然司法审查制度在当代世界受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证自明的公理。实际上，司法审查制度始终受到来自两个方面的严峻挑战∶
（1）按照哈林顿（James Harrington）、孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别、彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断；两者的界限岂不就变得模糊不清了，还怎么分权？如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力，那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位；一权高于另一权，如何制衡？无论如何，这都不符合三权分立、三权均衡的初衷。例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。
（2）按照洛克、卢梭以来的主权在民的
宪法原理，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是立法权，而轮不到司法权。何况只要司法独立得到了切实的保障，立法权的优势的确并不会破坏三权分立的均衡；相反，却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。由此可见，英国的所谓“议会主权”或者“议会优越（parliamentary supremacy）”、欧洲大陆法系的所谓“立法权优越”或者“法官只是条文万能的机器（Subsumtionsmachine）”、社会主义体制下的国家权力机关的“立法解释”（自己解释）和“立法监督”（纵向监督）等观念的共性决非偶然。立法权优越是有坚实的正当性、合法性基础的。这个基础就是民主政治的理念——由民意代表来表达民意、确认民意。因此，司法审查制度似乎不仅与要求法官必须忠于法律并严格适用之的实证主义法理学发生冲突，也与要求民主化的时代潮流发生冲突。众所周知，中国一直不导入司法审查制度的理由正是人民主权论，即一切权力属于人民，而人民通过国家最高权力机关——全国人民代表大会及其常务委员会来行使国家立法权以及对司法权（法院和检察院）和行政权（国务院）的监督。
