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识别问题微探

  第三种主张认为,一国法院在处理涉外民事案件时,一般情况下应依法院地法进行识别。这种主张有利于促进国际民事交往,保护民事关系稳定,有利于当事人合法权益的维护,也便于案件的处理。只有当出现特殊情况时才考虑用与案件有密切联系的其他国家的法律制度来识别。这些特殊情况有:(1)有条约明确规定时,依条约规定进行识别;(2)动产和不动产的识别依物之所在地法进行识别;(3)对于法院地法未作任何规定的问题的识别,依对该问题有规定的有关外国法识别。该主张在学界也是众多学者所肯定的。笔者认为此种主张把“一般”与“特殊”相结合,达到了原则性与灵活性的有机统一。是较为合理的。为什么说一般情况下依法院地法进行识别,还得从识别的本质入手。识别是属于实质问题还是属于程序问题是解决识别依据的关键所在,在学界也是被学者所忽略的。根据有关“当事人之间关系,特别是他们之间相互间的义务,适用实体法,而法院对当事人和第三人(证人等)的权利义务关系则是程序的一部分。”[11]而识别则是有关法院与当事人间的权利与义务关系,故识别应属于程序法的范畴。因此,依法院地法进行识别也就是理所当然的了。其次,依法院地法进行识别也是国家主权原则的体现。一个国家立法之所以会对有关法律概念作出解释,就是希望本国法院在处理案件时能依相关法律判决。依法院地法识别是立法者旨意相符。另外,依法院地法进行识别与我国目前法官的自身素质相符。由于各国历史文化、传统、政治、经济制度不同,各国法律千差万别,任何法官都不可能通晓所有国家的法律。因此,一国法官在处理涉外民商事案件时,若依非本国法进行识别,则会涉及到外国法的查明问题。这样会加大法院的工作量和复杂程度。然而,法官对自己国家的法律概念总是最熟悉的,依法院地法识别简单明确,不需要外国家的证明。
  
【参考文献】[1] 张潇剑著,《国际私法论》[M],北京大学出版社2004版,第158-159页;
[2] 肖永平,《国际私法原理》[M],法律出版社出版2003年版,第111页;
[3] [6] 肖永平,《肖永平论冲突法》[C],武汉大学出版社出版2002年版,第63页;第66页;第67页;
[4] 李双元、蒋新范编著,《国际私法学案例教程》[M],知识产权出版社2004年版,第77页;
[5] [7] [8] 刘仁山主编,《国际私法》[M],中国法制出版社1999年版,第127页;第129-130页;
[9] 赵生祥、陶林主编,《国际私法》[M],重庆大学出版社2003版,第74页;


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