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识别问题微探

  而对此识别问题,在我国立法中没有明确规定,实践中也没有相关文件规定。但从有关的立法精神来看,一般情况下是主张依法院地法进行识别。例如我国的《民法通则》第146条第2款规定“中华人民和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作侵权行为处理。”在该条款中就已经含有我国对“侵权行为”的识别依据,即是否构成侵权行为由我国法律(也即法院地法)加以识别。然而,在我国的国际私法学界对于如何解决识别冲突问题,也有种种不同的主张。归纳起来主要有以下三种:
  第一种主张认为,每一项涉外民事关系中都含有一个主要方面。识别冲突的解决应该是比较一项涉外民事关系的各个方面,找出其主要方面,依与主要方面关系有关的国家的法律进行识别。而所有的法律关系根据主要方面可分为三大类:第一类是以财产为中心的法律关系。应依财产所在地法进行识别;第二类是以人为中心的法律关系。应依人的属人法进行识别;第三类是以行为为中心的法律关系。应依行为地法进行识别。笔者认为,此种主张有利于识别冲突的合理解决,具有较大的稳定性,可使涉外民事案件中的识别如同纯国内案件中的识别一样简单易行。但其灵活性不足。而现实中的国际私法案件所涉关系是错综复杂的,有时会出现既涉及财产又涉及个人,且是以物为中心还是以人为中心难以定论的情形。在这种情况下,此种主张则显的束手无策,不利于问题的解决。
  第二种主张认为,一国法院在处理涉外民事案件是应依与案件有最密切联系的国家的法律进行识别。所谓与案件有最密切联系的国家的法律,实际上就是可能成为准据法的所属国家的法律。也就是说,用来解决争讼问题的准据法同时也就是对有关事实构成等识别对象进行识别依据。其理由是,与涉外民事案件联系最密切的法律对事实构成、名词概念的解释最切合有关案件的实际。用这种法律进行识别,可以避免因对有关案件事实构成等识别对象定性不准确而造成适用不同冲突规范、歪曲案件性质、导致相互抵触的判决的不合理结果。笔者认为,法律要实现判决结果具有确定性、可预见性和一致性。法律规则的不确定和不可预见会使人民在从事法律活动时无所适从,法律规则的不一致性会加剧人民挑选法院的倾向,会导致法律规避现象增加。若在解决识别冲突仅依最密切联系地识别则过于灵活而缺少确定性、稳定因素。因此,依最密切联系地法进行识别,法官拥有很大的自由裁量权。在实际运作过程中,当法官滥用这项权力时,就可能出现不合理的结果。


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