识别问题微探-法搜-中国法律信息搜索网

　　准据法说为法国学者德帕涅(Despanet)和德国学者沃尔夫(Wolff)所倡导。他们认为,用来解决争议问题的准据法,同时也就是对争议问题的性质进行识别的依据。如果不这样进行识别,尽管内国冲突规范指定适用外国法,结果也等于没有适用。[7]其主要理由是既然法律关系的所有方面都依准据法的规定,那么对识别问题也应依准据法,这样可以避免因对冲突规范识别不准确而导致歪曲适用法律;另外法院地国家的冲突规范指向外国法时,即意味着承认外国法的效力,若不按该外国法识别,就意味着损害了外国的立法权和司法权。该说看起来是解决识别冲突最理想的方法。但追随这一学说的学者并不多见。究其原因,不难发现该说陷入了循环论,因为识别的目的在于寻找准据法,也即法院在审理案件时,究竟适用何国法律作为准据法,是在识别之后才确定下。而此说则要求先用准据法来识别,难免使自己陷入逻辑的恶意循环,难以自圆其说。
　　对于识别问题,德国学者拉沛(Rabel)和英国学者贝克特(Beckett)则主张应用分析法学和比较法学的方法来识别。他们认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。识别应用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普通性的法律概念,并以此作为识别的标准和依据。这种主张在以往的实践中遇到了很多的困难,因为各国法律千差万别,具有普遍的共同概念并不多,无论多么渊博的比较法学家和多么有深度的分析法学家都只能发现各国法律的歧异,却不能消除这些歧异除非改变各国的法律本身,而将各国法律的内容协调一致完全统一,也只能是一种无法实现的理想而已(至少在目前来看是这样的)。
　　个案识别说为前苏联学者隆茨和德国学者克格尔(Kegel)所主张。他们以为对于识别问题不应采用统一的解决方法，而应根据不同的案例分别按照不同的法律标准去解决。因为识别归根到底是一个冲突规范的解释问题，法院在适用冲突规范时，就应当根据规范的目的，对不同的涉外民事案件采用不同的标准。如果法院地法与冲突规范的目的相一致，就依准据法进行识别，对于该说有学者批评道，这种方法太灵活、漫无边际，与法律能为人们所预知才能确保权利安全的要求相矛盾。是一种相对主义、不可知论，其本身并没有解决识别问题，只是赋予了法官极大的自由裁量权，容易引起识别制度的混乱。[8]
　　针对以上个学说之利弊，加拿大学者福康布里奇（Falconbridge）试图在依法院地法识别和依准据法识别之间寻找一种折衷的解决办法。该说主张，法院在最后选择准据法之前应当进行一种临时的识别，对于任何有可能得到适用的法律规范，法院应该从上下文的联系上考虑那些规定，从他们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。英国法院在1945年审理的科恩案（Re Cohn）时采用了这种方法。[9]　此说看起来很有道理，但仔细斟酌后就会发现，它只有在所涉及国家的法律对同一事实识别一致的情况下才有效。如果有关国家的识别不能获得一致，仍不能解决问。