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识别问题微探

  4.不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。由于各国国情不同,可能出现一个国家所使用的法律概念而另一国家没有,或对于同一问题不同国家有不同的法律概念。例如:对于财产的分类,一般分为动产和不动产,而英美普通法则分为personal property和real proporty,又如,许多国家法律规定有占有实效制度,而我国却无此规定,仅规定了诉讼时效制度。因此在涉外案件中,如果出现这种差异,只经过识别才能确定准据法。
  从各国的司法实践来看,常常要解决识别的问题有:时效问题和举证问题是程序问题还是实体问题;配偶一方对已亡配偶的财产请求是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题;违背婚约是合同不履行还是侵权行为;妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法上的规定还是夫妻身份法的规定;无人继承的财产,财产所在地的国家是以法定继承人的资格还是依物权法上的先占原则取得财产的所有权;禁止配偶间互为增与的规定是婚姻的一般效力还是财产法或合同法上的问题。[6]对于这些问题,法院只有依据一定的标准解决识别冲突,才能正确地适用冲突规范,援引合适的准据法来确定涉外民事案件当事人的权利和义务。
  二 、识别的依据
  如何解决各国在识别中的冲突,在国际私法上已有一百余年的历史了。期间,各国学者提出了种种不同的方法,归类起来主要要有以下几种:法院地法说、准据法说、分析法学和比较法学说、个案识别说、折衷说以及二级识别说。
  主张只依法院地法作为识别依据来解决识别冲突的是德国学者康恩和法国学者巴丹所提出来的。也是较早出现的解决识别冲突方法的一种,并得到许多国际私法学者的支持。该说主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外,其他方面的识别应依法院地国家的实体法进行识别。其理由主要有:首先,冲突规则是国内法,其使用的名词或概念只能依其所属国家的法律,亦即法院地法进行解释;其次,由于法院熟悉自己国家的法律概念,依法院地法进行识别简单明确,不需要外国专家的证明。另外,识别是适用冲突规范的先决条件,在没有解决识别冲突之前,外国法还没有获得适用。因此,除法院地法以外不可能有其他法律作为识别的依据。此说虽然简便,符合国家主权原则的要求,但也存在缺陷。一概依法院地法进行识别,有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用,而本不应适用外国法的却适用了外国法。而且,当法院地法中无类似外国法中特有的概念时,则识别无法进行,问题的不到解决。


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