程序还能通过诸如限制政府滥用权力、明确言论与犯罪行为的界限、禁止以言论定罪、对成文法规进行审查等一系列措施，来保障言论自由的真正实现。五十年代的美国，围绕
宪法第
1条修正案关于言论出版自由的规定出现了一系列问题，法律界中也发生过重大分歧。最高法院正是通过程序技术，宣告对言论出版的自由给予更严格的保护。[71]例如在纽约时报公司诉萨理万上诉案中，最高法院对于自身继受英国法以来实施的名誉损害法进行了彻底改革。首先是扩大了公正评论的抗辩；不仅把言论自由当做
宪法上的特权，而且使之及于事实陈述；强调如果不存在“现实的恶意（actual malice）”，言论内容即使不真实也可以免责。其次是转换举证责任，对言论的内容不再要求被告去证实之，而是改为要求原告去证伪之；而且关于证明的程度，不仅仅满足于证据优越（preponderance of evidence），而且得达到所谓“足以令人心服的明确度（convincing clarity）”。再者，对于与言论出版自由有关的案件，上级法院必须独自彻底查阅（comb）全部卷宗。最后，值得特别注意的是，一般上级审的审查，如果从诉讼记录上看不出明显的错误（clearly erroneous）则不撤销原判决，以示对有机会判断证人信用性的第一审法院的尊重（美国民事诉讼规则52条a款）；但是在涉及言论自由的案件中，上级审有义务独自重新审查（de novo review）案件。[72]
顺便指出，现代社会的言论自由不仅仅指政治主张和社会思想的表达问题，也涉及私有财产和经营活动等经济方面，最突出的事例是商业广告和产品说明。色情出版物、性产业信息等也可以归于此类。起初经济沟通活动并不受言论自由条款的保护，但是1971年以来的发展趋势是承认商业性表现与政治性表现的同一性。法人的言论甚至成为宪法的中心课题。[73]随着信息时代的到来，各个领域的言论自由与政府限制、调节措施之间的适度平衡问题将会变得越来越重要。
3.程序与民主
民主是一种通过多数表决的选择方式来做出政治决策的制度安排。而决策权力的分配是通过个人争取选票的竞争来进行。[74]然而，集体选择的结果并不一定都是最好的和可行的，让一切选民自由交谈也未必可以得到真理。为了使自由的、民主的选择更合乎理性和正义，就需要采取一种逻辑严密的推理方法，循序而进，有条不紊地达到正确的决定。这种方法最好的示范是以程序为推定内容正确与否的根据的法律家技巧。对此可以用哲学家Ch·佩雷尔曼和St·托尔明的理论来印证。
佩雷尔曼在以“哲学家可以从法律研究中学到什么”为题的论文中，把法律思考模式与笛卡尔等的理性主义绝对模式进行对比，强调法律思考的特征是把不完全的人的意志和理性的辩证性讨论进行组织，在意见对立之中排除强力的行使，通过适当的理由求证来做出决定的程序。他认为哲学已经进入了应当从法律等的实践理性中汲取营养的时期。[75]托尔明认为，实用逻辑学（working logic）是关于主张的正当化和议论的评价的理论，其模型与其说是数学，不如说是法律学，换言之，“逻辑学就是一般化了的法律学。”他建议，议论的合理程序应该比照法律学来探讨，因为程序的核心是关于理性（ratio）的深谋远虑（prudentia）。[76]
也许正是基于同样的观察和思考，法国著名法律家P·卡拉曼德莱在他的专著《程序与民主》中，并不直接论述法律程序与民主制度的关系，却大谈特谈法律程序中的正义、逻辑、常识和发现技术，只是在最后一章涉及诉讼程序中个人的自由、平等的地位和权利保护。[77]合理而公正的程序是区别健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭。因为民主的真正价值显然不是取决于多数人的偏好，而是取决于多数人的理性。在众口难调的状况下，程序可以实现和保障理性。
从这个角度来把握民主，其着眼点是民主的功能。民主不仅仅是一个美好的政治理念，也不是一劳永逸的政体问题，而是不断排除民主主义原则的功能障碍和寻找功能等价物的过程。这种决定过程既要考虑政治上的可能性，又要考虑人民支持的条件，还要考虑既定的规范前提，因而是一种在狭窄领域中的复杂作业，程序问题变得十分突出。
诉讼程序本身并不具有明显的民主色彩。法律家是专门职业者，而不是民意代表。判决的依据是实定法规范，而不是人民的直接要求。一般而言，案件审理不应当受到政治的影响。但是，在民主制度的运作中诉讼程序的作用却不可低估。个人或团体可以通过起诉来操作法律装置，保护或实现自己的权利，并且影响政治。这方面最典型的例子是公害诉讼案件。另外，法律变更的契约存在于司法过程之中，这就为当事人提供了间接参与法律秩序形成的渠道。此外，诉答过程中的两造地位平等和当事人主义原则也体现了民主主义的精神。
民主与程序的直接联系主要表现在选举和立法方面。G·B·鲍威尔提出过现代民主制度的五条标准：1）政府的正统性取决于它明示代表本国公民的愿望；2）决定其正统性程度的是组织竞争性政治选择的制度安排；3）选举向大多数公民开放；4）投票自主性的技术保障；5）言论、出版、集会、结社的自由。[78]这些标准都具有很强的程序性。可以说，只有遵循一定的程序原理和要件的选举或立法才是“民主的”，而只有民主的选举或立法才具有正统性。因为只有这样才能排除舞弊、恣意和偏倚，使“人民的意志”得到正确的反映和贯彻。所以M·葛泽维奇（Mirkine Guetzevitch）说，“民主是一种行为模式，一种义务承担。没有这种限定，宪政方法就是软弱无能的。”[79]
4.程序与权威
权威的问题涉及服从与正统性。任何社会都需要靠权威来维持，因而也需要维持权威。在国家主导的现代化过程中，权威尤其重要，否则无法有效地进行动员和实现目标。但是真正的权威并不单纯仰仗强力。法律是否被普遍遵守也不仅仅取决于国家的物理性制裁。国家和法只有当它在一定程度上反映了社会的共同的实效。因此，权威的问题必须转换为公平性的问题来处理。而具体的决定或措施的公平性则由正当过程原则来决定的，基本上可以归结为程序正义和程序合理性。当某一社会存在着强有力的合意或统一的意识形态时，程序的重要性尚不了然。因为自明的价值前提往往不需要论证和解释性选择。当价值一元的状态不复存在时，程序就一跃而成为价值的原点。卢曼指出，在西方，自然法的失坠也是由程序法来补偿的。[80]
权威来源于确信和承认。对于有理性的现代人而言，确信是由证明过程决定的，承认是由说服效力决定的。[81] 也就是说，在服从某一决定之前，人们必须考虑做出该项决定的正当化[justification]前提。这种前提主要就是程序要件的满足。因为在公正的程序之中，当事人的主张或异议可以得到充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益得到综合考虑和权衡，其结果，不满被过程吸收了，相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。这样做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。经过正当化过程的决定显然更容易权威化。就通过程序使决定具有权威性这一功能而言，议会辩论与法庭辩论没有实质性区别，行政处理与法院审理也没有根本的差异。在《通过程序的正统化》一书中，卢曼对此已有详尽而中肯的分析，此处恕不赘言。
程序是合理选择的适当方式，在这一意义上它有理性权威。程序具有位阶结构（hierarchical structures），[82]因此它又与传统权威相联系。把理性权威与传统权威结合在一起的程序，在西方曾经充当革命家与资本家的意识形态。[83]这话说起来唐突，推敲下去并不奇怪，其中的意义更值得玩味再三。
不同的程序赋予结果的权威性也是不一样的。例如，过半数表决通过、三分之二或四分之三多数通过与全体一致通过的程序效果是很不一样的。这种具体程序的选择反映了内容和结果的权威性的不同要求。当然程序选择并不都取决于权威序列上的差别，减少决定成本也是一个重要的动机。在集体决定的场合，如何使决定成本最小化甚至是一个必不可少的目标设定。与决定成本相联系的还有决定效益的问题。如果把集体选择结果的权威作为一种效益来看的话，那么可以说法律程序、尤其是审判程序的决定效益是最大的，尽管其成本昂贵在西方也一直是争议不休的问题之一。[84]
【注释】 Justice William O.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v. Mcgrath， See United States Supreme Court Reports(95 Law.Ed.Oct.1950 Term)，The Lawyers Co-operative Publishing Company，1951，p.858.
cf.Michael E.Tigar and Madeleine R.Levy，Law and the Rise of Capitalism，Monthly Review Press，1977，pp.3 ff.
Niklas Luhmann，Rechtssoziologie(2.，erw.Aufl.)，Westdeutscher Verlag，1983，S.214. 第一版日译本，岩波书店，1977年，235页。
William O.Douglas，op.cit.，p.848.
cf.Melvin I.Urofsky，A March of Liberty; A Constitutional History of the United States(Vol.I:To 1877)，Alfred A.Knopf，Inc.，1988，pp.94 f.
