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中国立法五十年——1949-1999年中国立法检视(下)

  中国立法与历史文化传统 当代中国的思想文化,以及与之紧密相联的对今天发生影响的历史传统,同样呈现出中国有史以来的新状况。一方面是国家提倡和推介马克思主义世界观和邓小平理论并以此作为主流意识形态。另一方面,中国原有的历史文化传统仍然广泛且深刻地发挥着影响力,数千年未曾中断的灿烂的民族文化传统的正面影响,过时、落后、消极以至阻碍社会进步的旧有文化传统的负面影响,还有介于两者之间的很难说属于正面还是负面的影响,同时并存。在文化建设取得许多明显成就的同时,公众的文化水平、科学技术和管理水平都还落后,有数亿文盲或半文盲。
  当代中国立法的发展,不完全是在“当代”这个时间概念下的发展,不是在全然与先前立法不相关联的过程中的发展。实际的情形表明,它是历史的立法的一种特殊的继续,无论它与历史的立法有着怎样不同性质的区分。当代中国立法作为历史的中国立法的继续,它受到后者的积极的、消极的和中性的三方面的影响。以为中国传统立法文化对当代中国立法,就是一帖毒药,或者就是一座宝藏,都不合乎事实,都是对当代中国立法与中国传统的关系的不当认识和态度。
  中国文化传统对当代中国立法的积极影响,特别表现在中国立法文化传统中的成文法传统,对当代中国立法仍然保持着深远的影响力。成文法的产生,是人类文明的一大重要进展,反映了人类在选择立法方式和法的形式方面的一个重大进步。成文法是继习惯法之后产生的一种法的形式,它的出现,表明人类在以法的形式解决社会问题、调整社会关系方面,认识更为细密,也标明人类社会的发展对立法方式和法的形式的要求达到一个新的水准。中国从很早的时候起就逐渐形成了成文法传统,这是中国传统文化对后来中国立法、包括这五十年立法的一种积极影响,也是对世界立法文化的一个积极贡献。在制定成文法律、法规特别是编纂成文法典方面,中国人曾经具有的技能,是当年西方人尤其是英国法系的人们所不及的。只是这种技能,还需要当代中国人进一步予以有效的研究、开掘和古为今用。
  中国文化传统对当代中国立法的消极影响,更不能忽视。应当看到,一种立法如与先前立法的性质相同,那么先前立法对它的影响,在范围上便更广泛,在关系上便更融洽;一种立法如与先前立法的性质不同甚至对立,那么先前立法对它的影响则较为隐蔽、深刻,这种影响与它的关系则主要呈负面结果的形式表现出来,且往往不为人们所注意。当代中国立法与先前立法的性质不同,先前立法中固然有作为历史文化遗产因素的可资借鉴和宝贵的成分,但它对当代中国立法的影响的确会包含着许多负面因素。事实上,五十年中国立法所存在的诸多不足,有不少正是这种负面影响的具体表现。例如,表现之一:公众对立法普遍漠不关心,不少以法学为研究对象的学者对立法竟也相当漠视。这一现象中便深掩着中国旧立法文化的影子,因为中国旧立法文化中,立法是与公众和学术研究几乎隔绝的。表现之二:立法不注意保护公众权利、限制政府和其他共同体的权力,而是注重“管理”公众,大量的法律、法规、规章所注重的实际上不过是给予政府和其他共同体提供这种“管理”的合法依据,或是强化“管理者”权力、地位。这一现象中便是深藏着中国立法文化传统中的专制主义的痕迹的。如此等等。当代中国立法要有理想的发展,需要注意清除这种负面影响。然而,在五十年的历程中,不仅基本上没有这种清除的实践,而且在认识上也未曾有过自觉,即便是最近二十年的立法实践和立法理论,在这一点上也基本上是交付白卷的。
  中国历史文化传统对当代中国立法介于积极和消极两者之间的影响,或者说既有正面亦有负面的影响,也是明显的。中国传统文化是一种综合文化,是一种集中文化,是一种强调普遍性、共通性、整体性的文化,是一种遵循元气说、注重模糊推理和模糊判断的文化,它的风格同西方文化注重分析、注重具体、注重个别、刻意谋求对细节的准确认识的风格是迥然不同的。 [28] 对当代中国立法而言,这种传统文化的背景,有助于在立法中确立大局观,有助于在立法中维系国家、社会、民族、集体的利益;方法方面也“在一定意义上正与现代系统论的本义相合,与学科的大交叉和大综合的趋向亦一致” [29] ,有助于法体系与社会关系的协调发展,也有助于法体系内部的协调发展。但是,这种文化传统对立法具体地调整社会关系和人们的行为、具体地维护各种权利,特别是对立法确认和维护个人的权利,往往是有不利影响的。现行中国法律、法规、规章中大量存在的不明确、不具体、过于原则、模棱两可、模糊不清、弹性过大以至无法实行、难以实行之类的毛病,其文化的、思维方式的一个主要根源,正在于中国传统文化的“风格”方面。在认识和处理立法与传统文化关系方面,如何扬长避短,是我们的一大任务。
  中国立法与人口、民族和自然地理状况 当代中国的人口、民族和地理状况深具特色,是举世皆知的。人口约占世界总人口的五分之一,其中农民占80%以上,这是中国最特殊的国情。人口过多,对国民经济的发展、劳动就业、公众生活的普遍改善,对医疗、卫生、交通等公共事业的发展和整个民族的科学、教育、文化水平的提高,势必产生严重的负面影响。 [30] 中国有56个民族,其中汉族占人口总数94%,其他各少数民族共占总人口的6%,各民族发展很不平衡。 [31] 中国有960万平方公里的国土,有优越的地理气候等适宜发展农业生产的条件,有丰富的自然资源。但中国作为一个农业国,土地面积特别是可耕面积按人均计算只相当于世界人均耕地量的三分之一,美国的八分之一,印度的五分之二;人均能源保储数仅为世界平均值的三分之一。 [32]
  这些国情因素对中国立法权限划分体制的设置、立法内容的确定、法体系建设的布局和平衡、立法质量的定位以及其他一些方面,都有着资源性的和阻力性的影响作用,在有的方面,如立法主体和公众参与立法方面,后一种影响作用更大。人口众多、民族众多,往往成为人民代表名额不能不多的理由,而代表一多,立法机关或立法主体的质量就难以保障。人口众多、民族众多,人口中有相当数量的文盲和半文盲,加之法治长期落后,经济不发达,公众的法律意识的增强是一项长期而巨大的社会工程,在这样的国情条件下,公众普遍、有效地参与立法就是非常困难的事情。而公众普遍、有效地参与立法,正是立法走向现代化的一个基本要件。中国作为农业大国,其土地可耕面积和人均能源保储量处于窘状,也意味者中国在经济、文化方面臻于现代化境界,比之别国,有更多的难处,而以权利配置和权利维护为主要内容的立法和法治建设的现代化程度,通常总是与经济、文化的现代化状况成正比的。诚如马克思所言:“权利永远不能超出社会的经济机构以及由经济机构所制约的社会的文化发展。” [33] 中国立法的现代化前景,还将是长远的。
  学习与汲取:中国立法与国际环境 当代中国立法不是在与域外立法相互隔绝的环境中孑然自立地走过来的。无论当代中国立法与域外立法有怎样的区别,它都是世界立法文化的一个组成部分。这是当代世界愈益增强的整体性在众多国家的立法关系方面的一种体现。中国立法如果与其他国家的立法是相通的或有相通之处,它便可以从这些国家的立法直接获取许多有益于自己发展的因素,至少可以从中获取为自己所用的因素。如果它与其他立法是性质不同、传统不同的立法,它所受到的影响就表现出相当的复杂性,影响的过程既是先进立法文明与其他立法文明发生关系的过程,也是两种立法文明相互比较和较量的过程。当代中国立法与其他立法既有相通的关系,亦有相互排斥的关系,影响它的因素,有积极的,也有消极的。五十年间,在判断积极和消极的价值标准上存在着问题,在吸纳或接受的选择标准上亦存在问题;然而域外立法对中国立法的影响却是实际存在着。
  五十年来影响中国立法的外来因素不外是两个,一是苏联,一是西方。苏联的影响主要发生在五六十年代,也存在于七八十年代;在九十年代也还有苏联的某些影子,但自此以后,它对中国法制包括立法的影响似乎已是强弩之末。西方的影响在这五十年间主要发生在七八十年代以来,到九十年代其影响之势更显强劲。两种影响都有积极和消极两个方面,但苏联的影响在某些方面,似乎消极的成分更多些。重视法体系构建,重视立法与社会生活大局的紧密联系,重视执政党对立法的领导作用,在立法中突出地强调坚持某些思想原则,以阶级斗争取代立法,以立法为阶级斗争以至中心工作服务,对立法与司法的关联不够注重,如此等等,几十年间中国立法的这些现象,都可以从苏联立法的影响找到根源。西方是个广泛的概念,西方立法对当代中国立法的影响,有多种情况的区分,基本的影响来自英美法系和大陆法系。中国在十九世纪后期以来的变法图强、吸纳西方法文化包括立法文化的过程中,所看重所选择的,起先主要是欧洲大陆的传统。这与中国法文化包括立法文化更适宜接受大陆法系传统有直接关系。但后来也逐渐较多地接受英美法系的影响,到最近二十年,这种影响愈益增强。观念的,技术的,运作程序的,以及立法的其他各个基本环节甚至细微末节,都在一定程度上受到这种影响。从认定某类问题的解决是否需要通过立法方式和需要通过什么样的立法方式,到考虑所立之法主要应规定什么内容或制度,再到立法过程的其他方面,随处都可看到这种影响的痕迹。可以说,今日中国,制定一个法律、法规或行政规章,不注意研究考察美国这样的国家关于相应立法的情况,已是为数不多了。


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