法律是一种理性对话
张千帆
【全文】
法律向来被认为是一种主权意志的命令。对于任何一个进入文明状态的社会而言，法律都是政治统治的必要手段，而社会基本关系正因为这种统治才得以存在与维持。在历史上，作为命令的法律，甚至让西方最伟大的哲人甘愿为一项在他看来显然不公的裁决而献身。早在中国的孔子时代，西方雅典的陪审团曾以蛊惑青少年亵渎神灵的罪名，两次把公认的“智者”苏格拉底判处死刑。在公开辩论中，苏格拉底为自己的权利据理力争，但终究无济于事。他选择尊重雅典公民的判决，平静地喝下了送来的毒鸩。
如果说就某特定国度的特定时期而言法律是命令，那么把它放在人类历史的长河中考察，法治社会的法律又是一种永恒的理性对话过程。它是一种“对话”（discourse），乃是指法律是在各种不同的观点及利益的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展；它是一种“理性”（retional）对话，乃是指这种对话在本质上是一种平和而非暴力的说理过程。通过理性说服与辩论，具有不同利益与观点的人们在探索公共利益的过程中达成某种妥协，并使成为法律条文；在法律获得某种方式的实施之后，对它所产生的社会效果又会出现见仁见智的理解，于是又对这项法律的废存或修改进行新一轮的对话。
因此，从长远来看，法律处于不断的发展与变化过程，而在法治国家内，这是一种主要通过对话而进行的过程。
事实上，对话的存在与否，乃是使法治区别于专制和人治的重要标准。专制和人治一脉相承，因为专制———无论是多数人还是少数人的专制———最后都取决于一种和社会公共利益无关的任意意志。在专制国家里，法律是统治者意志的直接表示；根据统治者的喜怒好恶，这种意志未经任何广泛的质疑与辩论而直接强加于社会。相反，在法治社会，法律的最终目的在于促进公共利益，而非以牺牲社会普遍利益为前提的个人或特定团体的利益，且任何个人或集团都没有权力独断“公共利益”的定义。究竟什么是“公共利益”？它如何能以社会代价最小的方式而获得有效实现？它的实现要求制定什么样的法律？这些问题都必须获得自由、广泛与公开的讨论，且不同意见并不因其与社会主流格格不入而受到压制，而是被给予充分机会以证明其合理性，甚至法律本身会反映这些不同意见的部分要求。因此，尽管无论在专制还是法治下，具备实际效力的法律都必然带有权威性，但如果法律失去了对话，那么它就只能是专制而非法治的产物。法治和专制的根本区别，就在于法律不只是一种强制权力的运用，而更是一种平和理性的以陈述理由为主的说服过程。
在法治国家里，这种法律的对话是由许多主体参与、以多种方式进行的过程。在此只想说明这个过程经常被忽视的一个方面：即在法院——尤其是具有判例法传统的法院——内进行的对话。一般认为，法院是一个发布判决的地方，而在法治国家，司法判决构成了必须获得有效执行的命令。但另一方面，法院又首先是一个说服、评理的地方，在法院内进行的辩论无疑是法律对话的一部分。在一个具体的争议中，带有不同利益和观点的当事人通过其法律代理人，在法官面前争取对各自最有利的法律解释。法官则尽可能站在中立的位置上总结当事人双方的论点，并作出自己认为对社会最佳的判断。随着时间的推移，一个个零散的案例积累起一整套法律规则，法官们在实际判案中凭经验制作的一块块砖瓦慢慢造成判例法体系的宏伟大厦。
