行政诉讼举证责任个性化研究之初步
沈岿
【全文】
《行政法学研究》1998年第3期载有一篇案例研究论文，题为：“违法行为能否推定——对一起公安行政赔偿案件的分析”。此文所涉行政案件已由重庆市中级人民法院审结。然而，从作为法院裁判基础的推理中可以发现，对该案审理结果具有决定性作用的一个重要法律问题，即行政诉讼举证责任问题，并未得到充分阐发。虑及近年来，在“行政诉讼举证责任”题域里，争论颇多，（注：例如，行政诉讼举证责任规则与“谁主张，谁举证”原则是否一致的问题，有不同的见解。就此所作的一般性介绍，参见刘飞：“行政诉讼举证责任分析”，《行政法学研究》1998年第2期，第50-53页。）故本文尝试以该案例为分析对象，探索一条对这一题域的个性化研究路径。
案例引出问题：谁负举证责任
案情简介 因民事债务纠纷，村民汤某被一派出所传唤。在汤某到派出所接受询问之时，陪同其前往的幺叔等候于外。约十分钟后，派出所警员出来问幺叔：“你侄儿是否有病？”幺叔随即入内，见汤某“右手抓住椅子的边，左手发抖，脸色转青，眼睛发愣，呼吸困难，说不出话来。”之后，汤某在送往医院抢救途中死亡。在善后处理中，派出所所属某县公安局以汤某曾患肾病为由，认定汤某系肾病发作死亡，公安机关对此不负任何责任。汤家属一再要求进行尸检，可县公安局不但未予以尸检和法医鉴定，而且责成汤家属将尸体送殡仪馆火化。火化之后，汤家属向重庆市公安局申请复议，市公安局复议后认为：县公安局在未进行尸检、法医鉴定的情况下，认定汤系肾病死亡依据不足；但派出所对汤依法传唤是合法的，调查中也未发现派出所警员有违法行为，也无证据证实汤是派出所警员殴打致死。故根据《
中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，维持县公安局对汤的死亡不负赔偿责任的决定。汤家属不服，以汤死前症状符合电警棍电击后的特征、公安机关无证据证实汤的死亡不是派出所警员行为所致为由，向重庆市中级人民法院提起行政诉讼，请求公安机关履行法定职责、查清汤死亡的真相并给予赔偿。
法官的推理和处置（注：笔者并未以任何身份亲身经历此案，亦未掌握案卷等第一手材料。将“违法行为能否推定”一文作者的理由陈述视为“法官的推理和处置”，仅仅基于该文作者的身份是重庆市高级人民法院行政庭的法官。另外，该文作者在阐明理由之后写道，“为此，本案已于1997年9月23日双方达成赔偿协议，……。”故笔者推断，该文作者的论说在很大程度上可能与审理该案法官的意见一致。） 法官的结论性意见为，“公安机关应酌情承担一定的赔偿责任”，理由概括如下：
1.公安机关违法行政致使汤死亡的可能性的推定。汤死于公安机关执法的特定环境，除公安人员和死者外，无第三人在场，查清死因的唯一途径是进行尸检和法医鉴定，不能单凭汤死前的种种症状。但是，公安机关无视汤家属的一再要求和法定职责，未进行尸检就责成将尸体送殡仪馆火化。这一点表明存在公安机关违法行政致使汤死亡的可能性；
2.公安机关负担举证责任，未很好履行即败诉。“《
中华人民共和国行政诉讼法》第
32条明确规定，行政诉讼中的举证责任由被告行政机关承担。”在行政执法中，公民和行政机关的法律地位“不平等”，汤因何而死，原告无法提供证据，“只能靠被告举证”。而被告举不出汤“不是因公安机关工作人员违法行政行为致死的证据，故应承担败诉责任”；
3.不排除汤之死并非由公安机关违法行政所致的可能性。公安机关对汤的死亡不能作出合理解释，也不能证明汤的死亡非公安机关违法行为所致，因此可以推定其存在违法行为，但也不能机械地推定汤之死完全出于公安机关的违法行为；
4.基于政策性考虑，责成公安机关负担部分赔偿责任。汤的死因已无法查清，既可能是公安机关违法行政致死，也不排除汤自身突发性疾病发作造成死亡的可能性。所以，判令公安机关对汤的死亡“承担全部赔偿责任或者完全不承担赔偿责任，都是不利于保护公民的合法权益，维持社会安定，调处好‘官’民关系的。”可参照《
国家赔偿法》第
27条规定“酌情处理”，由公安机关承担一定赔偿责任。
