秩序和自由
王彬
【关键词】秩序和自由
【全文】
我国古代的儒学大师荀况有“治之经，礼与刑”的治国高论，西方民法学大师耶林有“为权利而斗争”的呐喊，以法律维护社会秩序，还是以法律保障公民权利和自由，向来是立法的价值选择上的两难问题。当然维护秩序和保障自由是法律的两种不同职能，但有时候，一仆不能同侍二主，当两者相左时，鱼和熊掌能否兼得呢？法律又应该如何选择呢？
自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立与维持。自由难免有打破既有平衡——秩序的趋势，秩序有在一定程度上压抑自由，维持平衡的规定性。因此，二者之间的冲突就在所难免。二者在现实中冲突的事例不胜枚举。春节期间，各地禁放鞭炮的法律法规相继出台，但是，老百姓往往对禁放鞭炮的规定置之不理，依然我行我素，因为放鞭炮是中华民族历来的传统，已经深入人心，仅仅靠一项立法无法改变。这就需要进行宣传教育；还需要派出警察去维持秩序，对人们进行说服、劝阻；遇到有放鞭炮的人要马上调查取证，并依据
行政处罚法的规定组织召开听证会，进行罚款处理，这所有的一切都要付出巨大的成本，这包括警察的出勤费、加班费和宣传费用等直接付出的成本，还包括警方因维持这方面的秩序可能对其他案件的处理带来的影响，因此付出的机会成本。这些成本的付出已经大大地超过了鞭炮伤人和火灾所可能带来的损失，而在上海，精明的上海人经过计算和比较，他们在上海划出重点地段禁放鞭炮，节省了大量的费用，又将损失降到最低限度，合理的限制既照顾到民俗民情，又维护了社会秩序，也得到了人民的拥护。从此我们可以得出这样的结论：当秩序与自由遭遇时，两者的冲突在立法上处理不好往往会带来成本的浪费，得不偿失。冲突解决得好，就可以以最小的法律成本获得最佳的法的效益。秩序与自由冲突时，我们必需考虑成本问题，对具体的成本问题进行具体的实证考察。立法中对成本的考虑实际上对科学性原则的贯彻，真理在这里成为立法的价值准则。立法者在立法时要根据社会现实状况，考查民众对此项法律的承认和接受程度，对法律法规作可行性分析，从而使应然的文本规定过渡到实然的权利义务。
在任何一个社会里，个人自由都是不可或缺的，如果不损害社会秩序，法律对个人自由的保护当然是应该的，法律对个人自由的保障实际上是对社会的保护。但是，任何人的自由都有一定的范围，在这个范围之内即其私人领域之内不受他人的强制，每个人都警惕地守卫着自己的这个领域；而为保护社会秩序，必然会对个人自由的范围加以限制，这种限制是以保护社会秩序为前提的。这种限制，从个人角度出发来考察，未必就是合理的。但从社会意义上考察，又是必要的，是一种不得已的丧失。概言之，法律对社会秩序的保护往往以牺牲个人自由为代价，但是，个人自由的牺牲并不是无限度的，面对秩序与自由的冲突，我们要对个人自由的牺牲作度的考量。立法中对个人自由度的规定，实际上是对个体与社会间利益的分配，对于利益的分配，人们习惯于用“少数服从多数” 的多数决原则来解决，这种原则基于这样的假设：多数人承认并理解全体人民的利益，并且能够根据全体人民的利益来立法。但是，全体人民的利益并不是在所有方面是共同的，多数人对全体人民利益的认知能力也应该受到置疑，因为真理往往掌握在少数人手中，多数决原则既不能产生真理，也不能证明真理。因此，多数决原则虽然是基于对少数人专断权力的排斥，但是多数人的民主也会导致多数人对少数人的专断。所以，这一原则对少数人专断的排斥必须基于对少数利益群体法律保护的逻辑前提。例如，城管部门为维护市容，对在街头摆摊的小商小贩进行处罚，从多数人的利益出发，从维护秩序的角度考虑，这种对少数人的限制是必要的，但这些小商小贩往往是生活在贫困线上的下岗工人，对他们的限制往往使他们受到生存的威胁。因此，在城市管理条例的制定中，必须为这部分下岗工人开通参与和影响的机会和渠道，从而使这项立法能保证最低限度的正义。在这里，对于秩序与自由的冲突，我们要贯彻民主性原则，根据多数人的利益来立法，同时，又必须符合少数需求最低限度的正义。
