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计算机盗窃既遂与未遂以及盗窃与诈骗的认定

  就本案来看,二郝共秘密转移资金72万元,实际提出只有26万元,还有46万元由于行为人意志以外的因,而未有提取。这足以说明,资金划到行为人帐上,并不意味着行为人已经完全控制了该资金。刑法理论上关于既遂的通说是控制论,结合计算机盗窃的特点,应当以提取现金或消费作为盗窃既遂的标准。本案郝氏兄弟秘密转移到账的资金是72万元,已提现的26万元,应当认定为既遂。对未提现的46万元,应当认定为盗窃未遂。
  根据上述分析,我认为, 原判认定郝氏兄弟盗窃72万元都属既遂尚可进一步研究。但应当提出的是,对于部分既遂,部分未遂的如何量刑,应当具体情况具体分析,根据未遂数的比例确定是否从轻或减轻处罚。①但对于既遂额已可判至法定最高刑的,对未遂额在量刑中不应考虑,亦不必适用未遂条款。如行为人盗窃既遂50万,未遂100万,行为人盗窃既遂50万元已足以判处死刑。这时就不应考虑还有100万元未遂的而从轻处罚。这时未遂额对从轻处罚已不产生影响作用了。对郝氏兄弟适用刑罚也是如此。根据司法解释规定,盗窃金融机构10万元即可以判处死刑。二郝盗窃计72万元,其中既遂26万元,既遂26万元已可判处死刑了。那么就不考虑未遂额而减轻处罚了。这就如同杀人一样,杀死一人,杀伤二人,杀死一人就可判处死刑,这时就不去考虑还有两人未遂,而从轻处罚。所以,本案对二郝适用刑罚是正确的。
  三、关于本案主从犯的认定问题。
  本案是定一个主犯, 还是定两个主犯?也是一个有争议的问题。根据刑法二十六条规定,所谓主犯,是指组织,领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯分子。可见,主犯有两类:一是犯罪集团的首要分子;一是在共同犯罪中起主要作用的主犯。在司法实践中,具有通病性的错误,就是“独人主犯”现象。②即只把共同犯罪中罪行最严重的一个罪犯认定为主犯,而把其中有些罪行严重起主要作用本应认定为主犯的罪犯认定为从犯。这实际上是忽视了主犯的多元性。在共同犯罪中,凡是起主要作用的都应当认定为主犯,不能只将罪行最严重的一人认定为主犯。在主犯中,其罪行轻重并不一样,也是有区别的,这只能通过量刑加以解决。有时,也可能出现“异罪同罚”的情况③,但都是正常的。那么结合本案看,二郝共同策划,共同实施,相互配合,二人在共同犯罪中所起的作用基本上是相同的,即均起了主要作用,因此,二郝均应认定为主犯。而且在共同犯罪中其罪行相当,没有多人区别。
  四、关于立功和自首的认定
  1、关于立功的认定。本案中的郝景龙、郝景文都有检举他人犯罪的行为。但法院认定郝景龙构成立功,郝景文不构成立功。我们认为,法院认定是正确的。根据刑法六十八条的规定,立功,是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件的。1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯 );具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定有立功表现。”根据上述规定,检举揭发他人犯罪而构成立功者,其检举必须经查证属实。未经查证属实者,不能认定为立功。这样规定主要是为了防止一些人为了立功而进行虚假举报,其规定是科学的。本案中的郝景龙检举郝景文有其他重大盗窃,经查证属实,被认定为立功。而郝景文的检举未经查实,因而,不能认定为立功。协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯 )而构成立功者,是指根据司法机关的要求,将其他犯罪嫌疑人(或同案人)调动到一定的地方,便利司法机关抓捕;或者带领司法机关到其他犯罪嫌疑人(或同案犯)隐匿之处协助抓捕;以及其他积极协助司法抓捕其他犯罪嫌疑人(或同案犯)的行为。“协助抓捕”要有具体行为,只是口头上供述自己所知道的同案犯的住址或隐匿之处,尚不能构成“协助抓捕”。郝景龙交代郝景文藏匿在其家中,是其如实供述犯罪事实的表现之一,并非协助侦察机关抓获同案犯。解释第六条“共同犯罪案件的犯罪分子到案后,揭发同案犯共同犯罪事实的,可以酌情予以从轻处罚。” 第七条 “根据刑法六十八条第一款的规定,犯罪分子有检举揭发他人重大犯罪行为,经查证属实;提供侦破其他重大案件的重要线索,经查证属实;阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯 );对国家和社会有其他重大贡献等表现的,应当认定有重大立功表现。” 前款所谓“重大犯罪“、重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的表准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。”根据该条规定,郝景龙的行为属于一般立功不属于重大立功。


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