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计算机盗窃既遂与未遂以及盗窃与诈骗的认定

   由此可见,我们认为,“入帐”或“认可”只是完成了盗窃犯罪的关键环节,并不是全部,行为人对“入帐”或“认可”的资金,也不并不能实际控制。认为“入帐”就是盗窃既遂的观点,实际上是采纳了传统的“转移说”的观点。我们认为,盗窃电子资金的既遂应当以实际控制为标准,提现是实际控制的一个方面,但不是所有盗窃电子资金都以提现为既遂的标准。对于行为人不需要提现,而通过其他手段可以实现控制电子资金目的的,也应当认定为盗窃既遂,如通过网上使用资金购物 、炒股、网上清偿债务等手段非法占有资金的,也应当认定为盗窃既遂。
  2、采用“入帐说”和“认可说”,在适用刑罚上将会带来很多困难,不利于划分已提现或使用等与未提现之间的量刑差别。一是对于数额相同的盗窃难以拉开量刑幅度。如同是盗窃金融机构资金12万元,一个已经提现并使用;另一个刚“入帐”或“认可”。两者法定刑都是无期或死刑。如果提现并使用资金者不能判处死刑,当然就应当判处无期徒刑。那么,对入帐者或认可者也应判处无期。因为其法定最低刑是无期徒刑,而又没有减轻处罚的法定条件。这样,两者丝毫没有区别,显然不公平。当然,持“入帐说“者则认为,对未提现者可以认为未造成严重后果,而从轻或减轻处罚。这在司法实践中也难以行通。因为没有法定减轻情节,适用减轻需报最高人民法院核准,司法实践中一般会嫌其麻烦而不予适用。同时,对某类犯罪都需要适用减轻处罚时,则应按照一定规则减轻处罚,不宜逐案报批。而 按盗窃未遂处理,则可按照一定的规则从轻或减轻处罚。二是对数额不同者,也可能会出现量刑严重不合理现象。如甲盗窃金融机构资金50万元,已提取挥霍,被判处死刑。而乙盗窃金融机构资金100万元,刚刚入帐即被发现,资金分文未少。如果对乙认定为盗窃既遂,乙没有从轻减轻处罚的法定情节。乙比甲盗窃数额大一倍,按照甲的量刑,乙也难逃死刑。但从甲乙两犯的危害后果来看,甲显然大于乙,对乙适用死刑,显然属于量刑过重。三是从司法实践来看,采用“入帐说”或“认可说”者,在具体案件适用刑罚时,与其主张自相矛盾。也就是说,这些人虽然主张“入帐”或“认可“为既遂,但实际是按照未遂量刑。如有这样两个盗窃金融机构的真实案件,一个盗窃人民币20多万元,已提现,被判处死刑。另一个盗窃人民币70余万元,刚入帐,未提现,未被判处死刑。出现量刑差别如此之大的原因,实际上是把“入帐”认定既遂而仍按未遂量刑。这种作法实际上是不科学的。既明显暴露了定性(犯罪形态的性质)与适用刑罚之间的矛盾;也容易使人们产生适用刑罚不当或量刑不公的负面后果;甚至会使有些犯罪分子相互攀比,对量刑不服。如前例中的盗窃20万与盗窃70余万相比,两个都定既遂,其中盗窃70余万者没有任何法定从轻和减轻情节,为什么比盗窃20万元者量刑还轻?难于自圆其说,也难以使人信服。但如果我们对盗窃70余万者认定未遂,这个问题就可以在理论上和法律上得到圆满解决。
  3、“入帐说”或“认可说”不利于鼓励犯罪分子中止犯罪。因为资金已入帐或者被计算机认可即属既遂,行为人就无中止犯罪余地了。既使由于行为人主观原因而放弃提取现金或者将资金划回原帐户,还是要负盗窃既遂的责任,这不利于鼓励犯罪人中止犯罪。反而会促使犯罪人铤而走险。同时,将行为人主观原因而自动中止提现或将资金划回原处,作既遂处理,其适用刑罚的不合理性更加突出。如行为人为了盗窃,将银行资金20万元划入帐户,但因害怕而放弃提出,并将资金返还。按照“入帐说”对此应定盗窃既遂,而不是盗窃中止。那么,由于没有法定从轻减轻的条件,其最低刑罚应在无期徒刑以上,其不合理性显而易见。
  4、将“入帐”或“认可”作为未遂处理,也不会因此放纵犯罪。根据我国刑法规定,对于犯罪未遂“可以从轻或减轻处罚“。可见,对盗窃未遂是否从轻或减轻,以及如何从轻或减轻,完全可以根据具体案件决定,有的可以从轻处罚;有的可以减轻处罚;有的可以从轻幅度大一些;有的可以从轻幅度小一些;对个别情节严重需要从重处罚的,也可以不予从轻处罚。因此,将“入帐”或“认可”作为未遂处理,不仅不会放纵犯罪,而且更有利于科学量刑。


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