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计算机盗窃既遂与未遂以及盗窃与诈骗的认定

  2、“入帐说”。 即以是否将资金划入自己或他人帐户作为既遂与未遂的标准。只要行为人非法将他人电子资金划入自己的帐户,就成立盗窃既遂,不存在未送和中止问题 。入帐说的理由有两点:(1)电子资金不同于一般知识信息,将他人帐户的资金通过计算机秘密划拨到自己的帐户上,被害人帐户上的资金相应减少,否则电脑拒绝运行。行为人将他人的电子资金调拨进自己的帐户中,由于行为人已经完成了电子资金的转移,也就意味着这笔资金已经脱离被害人的控制而为行为人所控制,此时行为人是能够随时提取现金或者将其窃取的电子资金在网络上使用,如网上购物和其他交易等,故应成立既遂。(2)否认电子资金的转移构成既遂,而要求行为人取现或通过网络使用才成立既遂的观点,不但不能够反映信息社会经济关系的发展状况,而且与最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2项关于盗窃有价支付凭证,有价证券,有价票证的规定相冲突。      
  3、“区别说”。即不完全以是否提现和入帐作为既遂与未遂标准,应根据不同的情况,区别对待。对于利用计算机划拨电子资金的,应当以入帐为既遂;对于凭空增大,硬性上帐的,应当以提现为既遂。
  这种观点认为,将资金划入个人或者第三人帐户中有两种情况:(1)一种是犯罪人利用计算机电子转帐,将本行的公款划到另一个银行的某一自己名下的帐户之中;(2)另一种情况是犯罪人利 用计算机操作时假借“串户”将公款划入自己在本行内的自己或者第三人的合法帐户之中。在前一种情况下钱已经划到另一个银行之中,虽然尚未提现,但也显然属于既遂。因为钱已经脱离了原所有人的控制而处于犯罪人的控制之下,至于是否拿到手中并不影响既遂的成立。后一种情况也属于既遂,因为该款项已经划入行为人或者第三人的帐下,银行已经失去了对该款项享有的使用与处分的可能,即已不在银行的控制之下,所以应当视为既遂。但是该论者指出,如果这种既遂尚未给国家造成实际经济损失,那么在量刑时可以作为一个从轻或者减轻处罚的情节予以考虑。但如果行为人采用硬性上帐的方法,不是非法划拔他人的存款,而是修改自己或者第三人合法帐户的存款余额。 将存款余额凭空增大,硬性上帐,例如将20元修改为2000元,但尚未提现就被发现的,应当视为犯罪未遂。因为这种情况下行为人并未实际占有一笔钱,同时银行方面也并没有因此而实际失去这笔钱或者失去对这笔钱的控制,这笔钱本身不过是这笔虚增额而已。
   4、“认可说”。即以计算机程序是否认可作为区别既遂与未遂的标准。已被计算机认可的,为既遂;未被计算机认可的,为未遂。这种观点认为,除毁坏型财产犯罪以外,其他财产性犯罪的既遂与未遂,原则上应当以对于作为犯罪对象的某一财物的实际支配力的转移为标准。对于前述通过在计算机上修改数据实现的非法划拔行为,通常情况下并不涉及现金或者财物的控制权交付问题,而只是在计算机存储介质上实现的存款数字的修改和款项所有人的变更,所有这些只是计算机内部电磁记录上的变化。对于前述论者所讲的行为人利用计算机所作的凭空增大存款余额硬性上帐的犯罪,其行为也仅仅是表现为计算机内部电磁记录的变化。对于此二类行为,论者认为判断既遂与未遂的标准应当是行为人对于其修改的存款数据所代表的财产是否实现事实上的控制或者支配。而这种控制或者支配是否实现的判断标准应当是行为人所修改的数据记录是否已被计算机所认可。基于这一标准,对于前一种行为即非法划拔行为而言,无论行为人是将款项划入本人还是第三人的帐户之下,无论是划入在本行还是其他银行的帐户之下,均应当视为犯罪既 遂;而对于后一种硬性上帐的非法操作行为,则应当分不同情况加以判断,硬性上帐行为已被计算机系统所认可的,属于既遂;未被认可因而随即被发现的,应当视为犯罪未遂。


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