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计算机盗窃既遂与未遂以及盗窃与诈骗的认定

  此案判决书未明确既遂的金额是多少;最高人民法院《公报》采用此案时,也没有明确具体的既遂数额;最高人民法院刑庭主办的《刑事审判参考》也专门对此案进行了评析,也没有划分具体既遂数额 但从本案判决和公报及评析的内容来看,对本案郝氏兄弟盗窃72万元均认定为盗窃既遂。对本案72万元是否都认定为盗窃既遂,尚是一个值得研究的问题。它涉及到计算机盗窃既遂与未遂的认定问题。
  按照刑法理论上通行的观点,行为人是否已实际控制了财产,是划分既遂与未遂的标准。这对一般盗窃来说,比较好掌握。但对于计算机窃取财产,其既遂与未遂的判断则有一定难度。作为盗窃对象的电子货币是金融电子化和电子商务发展的产物,同传统的物质财富、货币、金融票据、金融凭证和有价证券等,在表现形式、管理使用方式和存取、汇兑程序等方面都有所区别 。在司法实践中和刑法理论上,不可用处理盗窃传统“财物”的思维方式,来处理盗窃电子货币的问题。而应当从实际出发,科学地判断盗窃电子货币的既遂与犯罪的未完成形态。通常情况下遇到的一个难题是,犯罪人往往是在刚刚把其他储户或者属于银行所有的公款划入或者截留到其自己或者第三人的帐户中,尚未提现就由于某种意外因素被查获。对于此类行为的既遂与未遂的认定,一向是个有争议的问题。我曾将各种争论归纳为“四说” ,各说的主要观点和理由如下:
  1、“提现说”。即以是否提现作为既遂与未遂的标准,已提现者为既遂,未提现者为未遂。持提取说者认为行为人非法将他人数额巨大的电子资金秘密划入自己的帐户,在没有提取现金或作其他使用之前,可能发生未遂或中止。理由是:(1)行为人将电子资金划入自己的帐户后,在尚未提取现金和其他使用之前,其罪行可能被金融安全防护系统和被害人发现,经及时监控,报警或挂失而使行为人的帐户被冻标。在这种情况下,银行仍然能够控制被窃取的电子资金并全数追还被害人,这属于因行为人意志以外的原因而使盗窃未能得逞,应以盗窃未遂论处。此外,这种情况也不排除行为人作案后悔悟,自动将划入自己帐户的电子资金归还被害人帐户,如果出现上述情况,则证明行为人已经自动放弃犯罪并有效地防止犯罪结果的发生,对此,应以犯罪中止论处。这两种情形如果都一概论认定为犯罪既遂,有悖于区别对待的刑事政策;(2)电子资金虽然也是一种金融工具,但是它同有价支付凭证,有价证券,有价票证的表现形式和使用方式是不同的,因而认定盗窃电子资金的既遂与未遂问题,不能类推适用前述司法解释关于盗窃有价支付凭证,有价证券,有价票证的规定。再说,信用卡也量种金融工具,根据《刑法》第196条规定“盗窃信用卡并使用的”依照盗窃定罪处罚“高法”前述司法解释第10条规定,盗窃信用卡并使用的,“其盗窃数应当根据行为人盗窃作用卡后使用的数额认定,”由此可见,是否使用信用卡,是能否成立盗窃罪的重要根据。盗用信用卡主要有三种方式:一种是盗窃信用卡并非法获取使用密码,从金融机构提取现金;另一种是伪造身份证与信用卡一同使用,从信用卡持约商户获取商品或者服务;再一种是盗窃他人信用卡帐号密码,并通过网络特约商户进行邮购商品中,或者通过网络银行秘密转移资金。 盗窃电子资金同这种盗窃信用卡帐号并无二致,既然盗窃信用卡帐号应当根据“使用的数额认定”,为什么盗窃电子盗窃不能以行为人实际使用的数额认定呢?(3)前述司法解释第1条第2项规定:“盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物......为盗窃目标的,应当定罪处罚。“第5条第2项第3目规定,盗窃记名的有价支付凭证,有价证券,有介票证,”“如果票面价值未定,但已经兑现的,按实际兑现的财物价值计算;尚未兑现的,可作为定罪量刑的情节。”这里的“定罪量刑情”包含未遂犯和中止犯;未遂犯和中止犯既是犯罪的未完成形态,又是重要的量刑情节,因此,根据以上规定精神,盗窃电子资金数额巨大,尚未兑现、使用的,是犯罪未遂;在罪行暴露前自动归还的,是犯罪中止。


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