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主动交代部分同种余罪,能否构成自首

  3、对如实供述同种余罪,都不认定为自首,从数罪的角度来观察,也是站不住脚的。从《解释》的规定看“已宣判的罪犯”,应当包括正在服刑的罪犯。 而根据刑法70条的规定,判决宣告以后,刑法执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决生效以前,还有其他罪行没有判决的,应当对新发现的罪行作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照刑法69条的规定,实行数罪并罚。从这一规定来看,对判决生效后又发现的同种罪行应作为数罪处罚。而解释规定“已宣判的罪犯”包括判决已生效的罪犯,如实供述判决确定以外的同种罪行,不以自首论。这实际上否认了判决生效后又交代的同种罪行为另一新罪。这与刑法规定的同种数罪相矛盾。因而,我们认定,判决生效又供述的同种余罪,应按另一新罪对待,亦可独立成立自首,这在刑法理论上,也是有其根据的。
  总之,我们认为,刑法67条第2款所说的“其他罪行”,从字面上看,应当包括同种罪行和异种罪行。从内容上看,也应当包括“同种余罪”。理论上和司法解释上之所以不主张“同种余罪”为自首并可减轻处罚,可能主要是考虑“同种余罪” 的情况复杂。即“余罪”和“原罪”并存时,对余罪以自首论,其效力及于原罪,这样可能会造成全案从轻或减轻,放纵犯罪。这种考虑虽有一定道理,但容易顾此失彼。我们认为,对同种余罪认定自首,在处罚上可以得到合理的解决。第一,刑法规定自首“可以从轻或减轻”,这一规定,对法官来讲,具有较大的自由裁量空间,法官可以根据具体案情,从轻或减轻处罚,也“可以”不从轻或减轻处罚,不会因此而放纵犯罪。第二,通过可以完善司法解释,进一步明确余罪自首的范围及处罚原则。由于同种余罪情况比较复杂,可以通过司法解释,作出如下具体规定:1、对判决生效后又如实供述同种余罪的,应当认定为自首;2、对判决后尚未生效前如实供述同种余罪的,如果没有上诉和抗诉的,待判决生效后,对所供述的余罪作自首处理;3、对判决前如实供未被掌握的同种余罪的,可以按下列原则处理:新交代的余罪大于原罪时(如原罪1000元,余罪2000元)应认定为自首,并可从轻处罚;新交代的余罪属于加重处罚情节的,应认定为自首,并可减轻处罚;对补充交待轻微余罪的,可不认定为自首,酌情从轻处罚。4、对于判决后尚未生效前又如实供述同种余罪,但被告人又上诉或检察机关又抗诉的,二审可以按照前述第3种处理原则处理。1986年9月13日“两高一部”《关于严格依法处理反盗窃罪中自首案件的通知》第1条规定:“对于犯罪分子因其罪行以外的问题被收容或采取强制措施后,主动交代自己未被公安、司法机关掌握的犯罪事实,经查证属实的,虽然不属于“自动投案”,但也可以酌情从轻,减轻或免除处罚。”这是对采取强制措施以后,供述未被掌握的余罪的处理规定,这里的余罪当然包括同种余罪。由于当时的刑法没有规定余罪自首,对此不能认定为自首。但在处罚上,其规定与自首完全一样。不论是同种余罪还是异种余罪,都可以酌情从轻、减轻或免除处罚。这一规定,在今天处理如实从述未被掌握的同种余罪,仍然值得借鉴,并可逐渐进行完善,直接按照新刑法的规定,认定为自首。


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