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人格权本质再思考:我为什么反对人格权单独成编--中国政法大学“博士论坛”之十二

  这里还有一个问题,就是民法有一种创设的任务。因为在私生活的一些领域,有些人格利益慢慢类型化,比如隐私,这种比较具体的利益需要类型化,而宪法是作不到的,或者不可能作到那个地步的时候,这个工作确实需要民法来完成,也就是说民法应当类型化地保护隐私。我在写文章时想到,有些权利比如肖像权、隐私权看起来好象不是宪法权利,因为他门最终可能是用民法来设计和类型化的,但这种设计和类型化究竟是一种赋权的规定还是对民法规定的人格权的解释呢?我们应当把它认为是一种解释。这里对郑老师的第二个问题的回应就是,民法应当先行,怎么行?保护人格权。但是,如果要独立成编,那就不是保护人格权,而是在创设权利!到时候就会出现一种情况:我这编叫人格权,人格权就来源与我这儿的规定,如果这里没有规定的话,那么那些人格权就不存在。这可是把我们的人格权降格减等了。我们会误认为这样的基本权利不是来源于宪法而是来源于民法典中的一编。我觉得这才是一种观念上的破坏。
  另外一个我认为还涉及到一般人格权。我们大陆的教材以及立法对人格权的解释可能都是误用!德国创设的一般人格权不是在所有的具体的人格权的基础上创设出来的一个上位概念,不是!不是像物权债权抽象成为财产权一样!不是这种归纳抽象的结果!德国创设的一般人格权是以宪法为基础的一种创设,也是宪法保护的权利。葛云松博士刚才说人格权是宪法权利还需要寻找实证根据,我找的就是这个根据。德国的一般人格权就是宪法保障的权利,不是根据民法创造的。民法中的公序良俗用不了,如果能用,德国法官就没有必要采取这么大的行动,去寻找宪法上的根据。真正的民法中设定的特别人格权只是以姓名权为代表。姓名权很多国家都规定了,法国也有。为什么法国、德国民法典别的不规定而只规定姓名权呢?其实很简单,姓名,大家想象,是人格问题还是身份问题?应该是民事身份!这是一个民事身份关系的问题,所以德国、法国民法典别的不规定单单规定了姓名权。我是这样看的。现在我们关于一般人格权的误用大家要注意。
  最后葛云松博士提出的宪法上规定的权利究竟是什么?民事权利究竟是什么?这个问题我觉得大家都模糊。什么是民事权利,什么是非民事权利总要有个界限。按我的理解,应当看权利的来源,权利的取得具体根据是什么。你的财产所有权是根据什么取得的?不可能根据宪法,而是民法,所以你的所有权是民事权利。财产权根据什么法取得,就是什么性质。人格权根据什么来取得就是区分他是什么权利的界限。人格权不需要根据民法来取得,不是宪法权利或者说不是宪法上的权利。宪法权利或者说宪法上的权利这个概念我们有些不清晰。葛云松博士提出宪法权利主要是对抗国家,你怎么提出对抗个人呢?其实我并没有说人格权是宪法权利,而是说这种权利是宪法上的权利。我是有一点没有把握,我所说的宪法上的权利指的是根据宪法产生的权利。这个概念需要进一步了解,但我想表达的是:人格权的来源、产生根据是宪法,从整体意义上讲是宪法
  当然现在讨论的还有违宪的问题。国家可以去违宪,个人怎么去违宪呢?其实违宪本身可能有多种的认识。如果宪法规定了个人的行为后果的话,也可能产生个人违宪的问题。这里就有一个问题,宪法能不能作为裁判规范?——我们提到人格权本质问题不是就问题论问题,很多问题都可能涉及到,它提供了一个进行理论化探讨的空间,可能涉及的很多问题我们都解决不了——这个问题我想就不去展开。
  这里我只想表达一点,我们论证人格权不是民事权利,并不是在谈要不要在民法中规定人格权,而是怎么去规定,是赋权性的规定还是保护性的规定。区别主要在这里,所以有些担心是不存在的。现在的问题是我们不独立成编,不把人格权确认为民事权利,它的好处是什么?重要之处在于,在人的基本权利的保护这个重要的问题上,我们怎么打通民法和宪法的通道!刚才葛云松博士也谈到这个问题。这个通道的意义就在于使法律对基本人权的保护更加完善。民法应当尽可能完善自己来保护人格权,但不足的时候怎么办?宪法司法化的主张者就提出在这种情况下法官可以寻找宪法为依据。有人说不行,但德国人就作了,我们自己去不去做是一回事,但至少不要堵上这个通道!这个方面可能是我的论证的最为重要的一点,同时可能也有一些理论上的意义,就是把民法上的一些基础理论梳理一下。
  最后我想说一下最后几个同学的问题。有些在刚才的论述中已经说了。有位同学谈到法人的人格权保护的问题。比如一个伊斯兰人的油店,有人说他里面有猪油,所以很多伊斯兰人就不来买了。这是不是算侵犯了法人的人格权呢?我想提问的同学还没有充分理解我的意思。他当然侵犯了他的名誉权。现在我们来分析一下,这个名誉指的是什么?商业信誉。商业信誉是什么?财产。所以只要赔钱就完了。所以说我们只要规定法人有名称权、名誉权就行了,不要再去规定法人有什么人格权。现在我们不仅要去规定法人的人格权,还要把法人的人格权和自然人的人格权并合在一起,还要在此基础上抽象出一般人格权,既适用于自然人也适用于法人!这是我们的僵化的逻辑推理!前提错了,还在后面推,推到极端出现荒谬的结果,就这样!为什么要论述人格权的本质,就是怕出现这种荒谬,这种所谓的创新的结果我认为是非理性的。这种创新可能被别人笑话,但我们还在那里弄。小葛有点与世无争的样子,“规定可以,不规定也可以”,但问题在于,民法典是我们的一个成果,如果明明看着这个悬崖要掉下去却一声不吭,我觉得缺少社会责任感!
  我所提出的人格权的问题欢迎大家展开讨论,批评,攻击。这个对我来说太重要了。大家提出的问题将对我是非常大的帮助!我的回应就到这里,谢谢大家!
  龙卫球教授:由于时间上的关系,我们就不让评议人再回应了。尹田教授激情的讲演,两位评议人冷静的评议,以及同学们热情的参与使得今天晚上的讲座非常有气氛。我想尹田教授已经达到他的效果了,他的再思考能够达到这样的反响就是成功的,他已经扔了一颗炸弹。我想以后他还会有再再思考。好,再次感谢尹田教授的讲演,感谢评议人的评议,感谢同学们的参与!


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