因此我就不得不提出这样一个看起来好象是违反我们的常识的一个假设：人格权究竟是不是一种民事权利。假定毕竟是假定，我们要论证它就需要有一个科学的论据，当然寻找这个论据看起来还是很难的,但是我们不妨来做一下。有关的论证结果呢？我在《法学研究》2003年第四期发表为一篇论文――《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》。我这里讲的是我的基本思路和后来的一些延续的思考。人格权是不是民事权利的论证，我当然非常清楚这可是一件比较大的事情，跟其他的什么个人观点还不一样。为什么呢？你一旦论证了人格权本质上不是民事权利，我们的民事调整对象的理论就被动摇了，就要修改，也就是说论证结果可以表明实际上民事权利只有三种类型，那就是物权、债权和身份权，知识产权我说不谈，是另外一个问题。那么我们的所谓调整对象什么“平等主体之间的财产和人身关系，人身关系包括人格关系和身份关系，人格关系经过调整形成人身权等等”这套理论都有问题――不存在什么人格关系要用民法去调整的，不存在，不是民事权利的一种类型，这动摇了我们的调整对象，当然也会动摇我们关于权利的各种安排，但是最终它会作为否定人格权独立成编的致命武器――它根本不是民事权利类型，你怎么让它独立成编呢！其他的争论都不必要了，那些都是技术上的问题。这个问题就大了，所以必须要谨慎。
所以我就做了这么几方面的工作：
第一件事情，就是弄清楚人格。人格权显然不是仅仅和人格一般地有关，人格权的本质严格上来讲是确定人格的本质。人格究竟是怎么回事?为什么要有人格?也就是说人格的来源。人格这个概念的性质究竟是私法上的概念还是公法上的概念？我做了一个小心的考察，结论是非常的突出和意外。
人格理论我们大家都知道是来源于罗马法，这个没有争议。罗马人第一次使用了人格这个概念。那么现在来考察一下罗马法上的这个人格拿来干什么。这个非常清楚，资料表明人格被罗马人拿来作为身份社会的组织工具。什么意思，它是划分人与人的不同的，这是当时的社会需要，人与人不一样实际上就是通过不同身份的表达来表现的。人格本身从拉丁语的原意来讲是演员在舞台上所戴的面具，这样一个面具什么意思呢，它就是区分角色的，舞台上的好人坏人，就和我们京剧的脸谱一样，画的红脸白脸花脸黑脸用来干什么呢，它就是一种身份，一种角色的区分，红脸就是中立，白脸就是奸臣，它就是一个面具，戴上这个面具你就是好人或者坏人。所以最后用这个词来表现一种身份，罗马时代的身份制度是非常复杂的，不像我们想象的那么简单，很复杂，但是可以简单的说，确认身份，主要是有三种身份非常重要。第一是所谓的自由民这个身份，。自由人这个身份是用来区分自由人和奴隶的界限，这个区分就把奴隶排除出去了；第二个身份也是重要，就是罗马市民这个身份，这个面具是用来区分罗马本国人和外邦人之间的，法律一开始的时候是不能够适用于外邦人的；还有第三个身份也非常重要，就是家父身份，就是家长，把女人，子女等附属于家长的这些人排除出去。这是三种最重要的身份。而所谓的人格是什么呢？其实就是当一个人同时具有这三个身份――自由民，罗马市民，家父――的时候所具有的一种法律地位，这个法律地位叫人格。所以这个人格还不是我们后来教材上讲的，主要是说奴隶就没有人格，不是奴隶的人就有人格，其实不对，不是奴隶的人也不一定有人格，我们是把它简单化了。当然作为理解这样也可以，但实际情况不是这样，更复杂一些。总而言之，同时具有三个地位你就具有一个法律地位，这个法律地位就叫人格，就确定了这个角色，社会生活中间的角色。显然这样一个角色的确立，它的目的是划分人与人之间的不同，最终是要组织一个身份社会，确定这个身份等级社会。显然这个角色、身份、人格地位、法律地位，它指的是什么呢？是民事主体资格吗？完全不是。它指的是一个人的整个社会生活的基本法律地位，当然它包括了私法领域内的法律地位，也应该包括公法的整个社会生活的法律地位。因此，如果说罗马法上的人格怎么理解，相当于我们近代以来的人的
宪法地位，而不是一个私法上的民事主体资格。这是有资料说明的，而不是我说的。有一个考古学家叫做徐国栋，他就喜欢去考古，特别是罗马法。他考的很认真，他的结论就是罗马法上的人格是一个公法概念，这是他的结论。这样我们搞清楚了，人格原来是一个社会身份划分的一个工具。
接下来我们来到近代。到了近代社会，资产阶级革命之后，他们建立起来一个什么样的社会呢？人人平等这样一个社会，这个时候人还需要戴上一个面罩吗？不需要了。照我的理解，当人人都平等的时候，我们就不需要用这样一个区分人与人不同身份的工具，人格，就失去了它的意义。本来它是用来区分人的，现在我们不区分了，人人生而自由、生而平等的时候，不需要戴面具了，这个面具肯定要被扔掉。所以法国法在立法上，根本不会出现对于所谓的人格这种表达，因为它没用了。没有奴隶，没有附属者，人格的理论本身在近代法上也丧失了它的作用。我们在开始本科学习的时候学生们问老师一个问题问的非常好，老师是没有办法回答的：既然人人都有的东西，当然而然的东西，你还说他干嘛?我们说我们规定权利能力一律平等，这个重要的不得了，其实反过来想，人人都有平等的人格，你再说？老师说那个不是啊，古代社会没有，现在社会我们一定要确定这个，非常重要。其实这个解释也是我们在理解上的一个问题，我不说这个问题。
总而言之，法国人没有用人格来做什么的必要。他要做的是什么呢？近代社会当然是必须要确立人人平等，他怎么来确定呢？天赋人权，人人生而自由生而平等，在人权宣言中间就确立了人人平等这样一种思想原则，而在民法上其实就不用再说了，如果再说的话也不过是对这个基本法的一个重申。法国民法典只有一条，在第八条规定一切法国人均享有民事权利能力，完了，不再说什么人格不人格的问题，因为没有这个问题。所以人格理论在法国民法中没有它的作用。这样过去了一百年。
谁把罗马法中的人格又拿来用呢？是1900年德国民法典。那么德国人怎么又重新发现了罗马法上的人格理论呢？拿来干嘛呢?德国也是一个近现代国家，不可能再用来区分人与人不同，肯定不会这样的，人人还是平等啊，其实人人平等在德国人看来当然而然，他们在德国民法典中根本不谈平等，权利能力平等都不说，没这种条文。但是德国人要完成一件非常重要的工作，就是他的另外一个发明创造，就是他要塑造一个团体的法律地位，发明了一个法人的制度。法人制度是为了满足一个经济生活的需要，刺激投资啊，限制投资风险啊。要把一个团体，实际上是一个商事组织想象成是一个人，像一个经济生活中的人一样，有独立地位，给他一个独立的财产权利，独立承担责任，这就是他的真正意义。但是要完成这个任务必须要借助一些法律技术工具，最后从罗马法上的人格理论找到了技术方面的一个支持。实际上可以这样讲，他重新把罗马法上的人格理论拿过来用。怎么用呢？他们有一个很奇怪的推论，现在还要想一想这个推论是不是有道理：在罗马法上，并非一切自然人都具有人格，因此就可以说，人格也并非只有自然人才有。他做出了一个反推断，其他的团体是不是也可以有呢？好像也可以。人格可以与人分离这个特点被他用到了，他借助人格这个古代理论作为创造一个团体人格理论的支持。你怎么说明一个团体在法律上有独立地位，用一个东西来表达他？这时候用了人格，叫团体人格、法律上的人格，叫法人。但是我们说人格永远是用来区分人与人之间的不同的，如果说法人人格也是用来作为区分工具的话，区分的是谁和谁不同的呢？你仔细想想，我现在觉得他用来区分有独立地位的团体和没有独立地位的团体。团体，社会组织多得很，哪些有独立地位，哪些没有独立地位，拿个面具给它一戴，这是什么？人格。就这样给它用起来了。有人格的就有独立地位，叫法人，没有的就不是法人，这个时候，人格理论被借用了。
但是有一个非常重要的现象――德国民法典也没有谈人格。它绝对不会去规定自然人具有人格，具有一定条件的团体也有人格。因为人格这个东西如果用近代的观念去理解，它是人的基本法律地位，就是站在罗马法的角度来讲，它也是说人的基本法律地位。近代社会人人平等，正因为这样，我们才说人人都有平等的人格，表达的是一般的生存地位，而不是民事主体地位。而现在法人如果给它一个什么独立地位的话，解决的是一个问题，就是民事主体资格，民法地位问题。所以这个人格德国人用的非常小心谨慎，没有用，这个时候就需要用另外一个东西来表达一个团体在民法上有独立地位，一个人当然也在民法上有独立地位，这样的独立地位我们用什么样的法律概念来表达他呢？用人格吗？不对，不可以。人格太大了，我们吃不下，我们另外创造一个概念怎么样？德国人于是另外创造了一个概念――权利能力。权利能力是德国民法理论第一次使用的。为什么要用这个东西？在法国法上，罗马法上只有行为能力，没有权利能力，德国人创造出权利能力，他用来干什么？实际上用来描述一个东西，就是民事法律地位，民事主体资格。但是，权利能力和人格――原本意义上的人格，实际上差异非常大，我们不能把它等同，所以德国法也没有用人格。
