梁某的行为该如何定性
胡绍宝
【关键词】定性 盗窃 诈骗
【全文】
案情简介：2003年11月4日晚，范某在某俱乐部女服务员更衣室内拾得皮夹一只，内有持卡人为倪某的银行借记卡等物品。随后范将该事告诉梁某，两人遂至银行自动取款机处，用猜配密码的方式，从该卡内提取人民币3000元，分赃花用。
次日早上，梁某趁范离家之际，从范卧室抽屉内窃得上述借记卡，再次从ATM机上提取人民币3700元。嗣后又将该卡放回范抽屉。
对于本案梁某行为的定性有三种不同的观点。
第一种观点认为梁某不构成犯罪。
理由：
刑法第
二百七十条明确规定，“将代为保管的他人财物，或将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”，构成侵占罪。法条中还规定侵占罪告诉才处理。范某在服务员更衣室拾得借记卡后，伙同梁某去取款，仅仅是一种侵占他人遗忘物的行为。本案中因被害人未提出上诉，且侵占数额未达到侵占罪标准，所以不能构成侵占罪。
第二种观点认为梁某的行为构成诈骗罪。
理由：拾得银行借记卡后，通过猜配出密码，到银行自动提款机上进行提款的行为，实质上是通过冒用银行卡所有人的名义，采取欺骗手段，骗取银行信任从而支付款项，完全符合诈骗犯罪采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使他人陷入错误认识从而自愿交付财物的特征。梁某两次共提取人民币6700元，骗取财物数额较大，应以诈骗罪定罪处罚。
第三种观点认为梁某的行为构成盗窃罪。
理由：梁某在本案中有两个行为，第一个行为是伙同范某猜配密码，从范拾得的借记卡内提取人民币3000元；第二个行为是从范抽屉内窃得改卡，再次提取人民币3700元；关于第一个行为符合诈骗罪的特征，因诈骗数额未达到犯罪标准，所以不能构成诈骗罪。梁某的第二个行为是通过秘密手段，获得借记卡，符合盗窃罪秘密窃取的特征，且数额较大，所以构成盗窃罪。
我们同意第三种观点。
梁某的第一个行为是诈骗行为而非侵占行为。侵占罪中的遗忘物，是指处于自己的本意，本应带走却因遗忘而没有带走的财物。应当提出遗忘物不等同于遗失物，遗失物是失主丢失而又不知其所在的财物，行为人拾得遗失物应按《
民法通则》处理，一般不构成犯罪。范某在单位更衣室拾得他人遗忘的借记卡，梁某在明知的情况下，伙同范某共同处分该卡的权利。她们的行为为什么不是侵占他人遗忘物的行为呢？因为作为侵占罪对象的“财物”应当是能够为行为人所持有，且无须通过其他凭证，密码等方式就可以直接或等同于现金使用。借记卡仅仅是有价值意义的支付凭证，范某和梁某取得他人的银行借记卡，只是占有了银行借记卡本身，并未实际取得借记卡所记载的一定数额的财产。只有不去查询和使用，该借记卡的价值就不会实现，原持卡人也不会丧失对这部分财产的所有权。如果范某和梁某不采取进一步的行为，不破解密码到银行自动取款机区取款，她们是无法占有该卡所包含的财产价值的。因为涉案的银行借记卡不属于“财物”，不能成为侵占罪的对象中的遗忘物，所以梁某的第一个行为不是侵占罪中他人遗忘物的行为。
