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略论合同行为的效力 ——兼评《合同法》第三章

   第三,德意志学理上对可撤销行为作这样的分析:法律行为一方面暂时有效,另一方面绝对无效处于暂时停止状态(schwebend)。 无效的发动取决于享有撤销权人的意思。中止法律状态这个概念在德意志法上占重要地位。撤销权是典型的形成行为,引起某一法律状态追溯既往性的消灭。
   第四,我民法规定可撤销行为,不为撤销而仅请求变更亦可。若初时即不生效,嗣后即无变更之可言,而纯为创设了。变更者,非无中生有,而是从一种效力变为另一种效力之意,故必以法律行为已生效力为前提。 第五,这种观点不能正确解释现实中的各种法律现象,而且会有害于交易安全。若撤销权“当然”障碍了法律效力的发生,那么又怎会出现对一方有约束力,而对另一方面无约束力的后果?约束力本身又为何物?法律行为固然有一部无效,一部有效的情形,但即便在一部无效时,也是就此一部分对所有当事人皆不生法律行为之效力;若一部有效,也是就此一部分对所有当事人皆生法律行为之效力,不可能将一行为之效力人为地截成二段!按这种观点,广告人因错误而为悬赏广告,固得撤销之,然撤销之前,他自己可以不受约束,而依广告完成行为之人倒要受约束,这显然不合理。再如,一买卖合同中,卖方甲有重大误解,固有撤销权,买方乙为相对人,无撤销权。若该合同只对乙生效,有约束力,岂不意味着乙应支付价金,甲却无须移转财产所有权,而可坐收渔利,又非为不当得利了吗?甲本因疏忽而有误解,乙却反蒙其害,即持此论者亦必不能同意。   第六,认可撤销行为性质为暂时有效,并不会导致撤销和解除之混淆。盖撤销者,法律行为之撤销也,单方行为、双方行为皆有适用;解除者,契约之解除也,惟有效契约有其适用。作成法律行为之意思表示有瑕疵,始生撤销权;契约解除权之发生,则以相对人不履行契约达到一定程度为条件。且法律行为一经撤销,则自始无法律约束力,只溯及地否定其效力,在法律上其“成立”之事实仍予肯定;而契约一旦解除,则视该契约自始为不存在,非特否定其效力,而且在法律上否定其“成立”之事实。惟其如此,在撤销时,可生不当得利问题,在解除时,则能发生回复原状之问题。
  4.关于可撤销合同、无效合同之法律后果
   《合同法》颁布以前,《民法通则》第61条是有关于合同行为无效或被撤销的法律后果的基本规范。该条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”“双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。”
   值得注意的是,《民法通则》第61条系仿自1981年《经济合同法》第16条(1993年9月2日修正后,该条一仍其旧)。1981年时,中国民法上尚无规范侵权行为、不当得利之一般性规定。然1986年《民法通则》第106条2款确立了一般侵权行为的规定,第92条确立了统一的不当得利的规定,遗憾的是,《民法通则》第61条仍简单照搬《经济合同法》第16条,致使《民法通则》第61条与第106条2款、92条有相当部份是重合的,实践中也产生矛盾(如企业拆借案)因而亟待于进一步整合(见下图):
  《民法通则》第61条的效力重复之规定  §61的效力  重复之规定  附图
  ⅰ)返还财产…………………………………………§92不当利得之返还?抑或回复原状?
  ……………………………………┌另一方善意无过失的………………缔约过失责任
  ……………… ┌ 一方有过错—│   (如重大误解)……………(culpa in contrahendo)
  ⅱ)赔偿损失—│……………… │
  ……………… │……………… │另一方面受有损害的…………§106—Ⅱ侵权损害赔偿
  ……………… │……………… └ (如受诈欺、胁迫)
  ……………… │
  ……………… └双方有过错………………………………§106—Ⅱ、§131侵权损害赔偿
            及近失相抵
  ⅲ)追缴财产并予以返还……………………………………§ §72—75、§117物上请求权
   而《合同法》58、59两条,与民法通则61条,虽文字上略有修改,但对法律后果之表述上反而不如《民法通则》之规定较易识别。而《民法通则》61条所存在的问题,也为《合同法》所“继承”。此一问题拟另文详述,兹从略。  
  
【注释】 
我国民法上,以民事法律行为指称合法的表意行为,此外的表意行为则称为民事行为。有学者指出:“合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义,但合法性并不构成法律行为的要求。否则,既认定法律行为以合法性为要素,又提出无效的法律行为,这无论如何是说不通的。”“我国《民法通则》特创新‘民事行为’的概念……作为一种新的尝试,虽有一定意义,但仍未能根本解决理论上的矛盾,与单行法规也有很大的差异。如合同行为被公认为最普通最常见的一种民事法律行为,但各经济合同法规中又使用了无效经济合同的概念。因此,在实践中,尤其在涉外关系上,会产生名词歧义的问题。这都是有待于进一步完善的。”(徐开墅:《民法通则概论》,群众出版社1988年版,第100页,注①)。这种尴尬, 也是合同法无法避免的,因为人们普遍承认合同是双方法律行为,若以法律行为必为合法,则“无效合同”,即当绎为“无效之双方合法的表意行为”。为避免由此而引起的概念上的混乱,本文在传统民法学的意义上使用“法律行为”概念,仅以之指称表意行为。


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