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略论合同行为的效力 ——兼评《合同法》第三章

   3.相信表象之相对人主观上应否不具有过失?
   仅有表象之存在,尚不充足。若其人虽非轻信之人,然本可对自己之事务多所注意,以避免不测,而未善加注意者,即为有对自己之过失(Verschulden gegen sich selbst)。 盖过失之观念原只伴随法律上之义务而生,未尽注意义务致他人损害者,其有对于他人之过失(Verschulden gegen andere)。权利人对自己并不承担不加损害之义务,只是不许可将自己不注意之后果转嫁他人,在此意义上而言,自己过失以对于他人的义务为前提。若因相对人有过失而轻信表象,即令被代理人对相对人负责,则无异于将相对人不注意之后果转嫁于被代理人。故信赖表象者,须对自己事务并无过失。
   4.对于善意无过失而信赖表象之人,法律上可提供怎样之保护?
   政策上可供选择的途径有二。一者,由行为人对相对人负其责任。在行为人本身有故意或过失致表象存在者,自较合理。但是,有时行为人对于表象之存在并无过错,而且行为人非为或非仅为自己之利益而为本人处理事务,为表意行为,常有虽无代理权,而不自知者,此际若令其负责,不平莫此为甚。又行为人往往资力薄弱,法律上若仅令其负责,虽名为保护相对人,实不利于相对人,口惠而实不至。途径之二,一定情况下,不妨让本人对相对人负其责任。尤其在行为人有上述情形时,为维持代理制度,自当尽力保护相对人,令本人负责,从而使利之所归,亦害之相随。
   5.令本人对相对人负责时,究竟应就何种代理权存在之表象负责?
   如所周知,相对人所以信行为人有代理权,其情由不一:有由于受诈欺者,有由于自己之误会者。在此情形,固无使本人负任何责任之理由。否则,相对人之利益虽得保全,而本人之利益必丧失殆尽,则何人敢启用代理人以为交易呢?甚或,未启用代理人者亦会被殃及。最终代理制度之信用,仍将无由建立。但如果相对人所以信行为人有代理权,系由于本人自己之行为时,则为保护交易之安全,维护代理制度之作用,本人则应负责。
   6.哪些情况下可以认为代理权存在之表象系由于本人之行为所致?
   于此,各国法例不同。日本民法第109 条规定:“对第三人表示授与他人以代理权之人,在其代理权范围内,就该他人与第三人间所为的行为,负其责任。”所谓“表示授与他人以代理权”者,为有授权行为意旨之“观念通知”也。该条是禁反言原则的一种表现,有鉴于此,判例也认为本条适用于允许使用自己的姓名、商号的场合。此外,日本民法第110条和第112条也被认为是表见代理。
   在台湾,依其民法第169条规定, 由于本人自己之行为足使第三人信代理人有代理权之情形有二:(1 )由自己之行为表示以代理权授与他人者,此之表示性质上为“事实通知”。(2 )知他人表示为其代理人而不为反对之表示者。
   在德国民法第170条至172条则有三种规定。(1 )如代理权系向第三人以意思表示(durch Erklaerung)授与者,在授权人未将代理权的消灭(das Erloeschen)通知(angezeigt)第三人以前, 其代理权仍保有效力(so bleibt sie diesemgegenüber in Kraft)。(2 )对于第三人以特别通知(durchbesondere Mitteilung )或公告(durch oeffentliche Bekanntmachung)表示授与他人代理权时,该他人依此表示,在前一种情形对于收受特别通知之第三人有代理权,在后一种情形对于任何第三人有代理权。代理权在未依前项授与代理权的同一方法撤回以前,继续存在。(3)授权人(Vollmachtgeber)交付授权书(Vollmachtsurkunde)于代理人, 并由代理人将授权书向第三人出示时,应视为与授权人以特别通知授与代理权者相同。授权书未交还于授权人,或未宣告为无效以前,其代理权继续存在。德国民法之规定足供参考。 7.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件?
   此一问题在我国争论很大:有采肯定说者。如李开国教授认为:“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的”;“各国民法虽未明文作出表见代理之构成须被代理人有过失的一般规定,但从各国民法列举规定的几种表见代理的情况来看,被代理人显然都是有过失的。故笔者始终认为,被代理人对代理权表象的形成有过失,应是成立表见代理的必备条件。”
   而采否定说者认为,在表见代理中,“被代理人的责任不限于过失责任,成立表见代理不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对代理权的存在与否陷入错误判断的依据,即可构成表见代理。……不考察被代理人主观方面的过失情况”。
   笔者认为,肯定说者论证上欠有理据。本人承担责任不以过失为条件,如何能等同于“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任”呢?再者,如果显然需要有过失,何以各国民法都未明文规定呢?我认为,肯定说者实际上是将现象当作本质:因为“表见代理的构成,不以被代理人主观上的过失为要件,但在实践中,表见代理的发生往往与被代理人的过失有关”。 然而, “往往”并非“必然”,意味着有被代理人无过失亦会导致有表象之情况与可能。但否定说者也未给出理由。
   《合同法》第49条采用了否定说。但是立法机关的同志对该条解释时,所持的理由似乎自相矛盾。“本法基本上(?)是采纳了第二种意见(按:即否定说)”,“因此,相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失,至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失,相对人有时难以证明(?)”。 若是因为举证困难, 不妨采用举证责任倒置,如此一来所采用的非但不是否定说,反而成为肯定说了,因为依此说法,本人若能证明自己无过失,则在法律上应该免负其责,这种观点立法者必不能认同。
   愚见认为,在正常的代理行为中,相对人应当审查代理人之资格,若代理权之存在纯属行为人伪造或诈欺所致,其风险应由相对人负担。但若本人之行为与行为人具有代理权之表象间具有因果关系时,为保护善意无过失而信赖之相对人,自当将本由其负担的审查验实代理人身份之危险,移归本人,更何况,在授与授权证书时,相对人事实上无再予查实之必要。至于本人是否有过错,在所不问。因为,无行为能力之本人对第三人为授与代理权之观念通知时,或交付授权书于代理人时,由于其无行为能力,自然谈不上过失问题,但仍然要对相对人承担责任。
   8.表见代理之效力如何?
   换言之,表见代理成立时,相对人是否还可以有选择权,从而按无权代理处理?有学者以为,善意相对人可以向被代理人主张代理的效力。 更有学者明确地指出:“相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的效果,但也不是非如此不可。相对人也可以依狭义无权代理的规定,撤销其所为的法律行为。表见代理制度的目的,在于保护善意相对人,当相对人主张代理行为有效时,被代理人不得主张代理权之不存在,而与之相对抗。因此,被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理之效果。被代理人如欲代理行为有效,仍须依无权代理的规定,对于无权代理人的代理行为进行追认”。 这基本上是袭自台湾学者对台湾民法第169条解释之结果。而前述德国民法第170—172条,则或视为代理权仍保有效力,或视为代理权继续存在,或对于第三人有代理权,从而发生与有权代理相同之效力。


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