行政法的范围确定吗--《行政法范围》简评
金自宁
【关键词】行政法 公法 解除管制 私有化
【全文】
迈克尔.泰格特：《行政法的范围》 Michael Taggart, The Province of Administrative Law, London, Hart Publishing，1997 1996年10月，在加拿大的萨斯喀彻温省举行的一次会议上，一些分别来自美国、澳大利亚、英国、加拿大和新西兰的行政法学者提出了一个似乎在行政法学产生之初就已解决的问题——行政法的范围确定吗？这次会议上的演讲、论辩的汇集就是《行政法的范围》这本论文集的缘起。 这次会议的组织者，奥克兰大学的迈克尔.泰格特教授，当时在萨斯喀彻温大学法学院作访问学者；会议参加者主要是牛津大学、剑桥大学、多伦多大学、奥克兰大学、波士顿大学等等学校的学者，另外还包括一位就职于加拿大最高法院的女法官和一位来自伦敦的律师。就政治、历史和文化来说，他们所属的国家当然有着各自不同的面貌，但是意识到相同的问题使他们的论文有着一系列相同的关注点——这个问题就是：当引进私人机构履行传统上被认为专属国家的职能时，行政法基本观念遭遇到前所未有挑战。这次会议参加者的另一个共同点是，他们所属的国家都在戴雪（A.V. Dicey）分析实证主义法学理论的势力范围内。因此看到戴雪的身影在他们的论述中时隐时现，并不是一件令人意外的事。——就连本书的书名，也是从分析实证主义法学先驱奥斯丁（John Austin）的名著《法理学范围》（The Province of Jurisprudence Determined，Cambridge University Press, 1995）那里借来的。受戴雪影响公法学正统将公法学者的任务界定为：发现已经存在的法律规范，并且将它们分析和归类，尽可能地阐明它们之间的逻辑关系。（Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London, 1885,P34.）身处这种传统中，法学家们习惯于紧盯住法律规范所构成的“永恒完美体系”，而难得举目四顾，看看自己身处其中的、多彩多变的社会环境。引人注目的是，本文集明显超越了戴雪那种狭隘的视角。这是指，这些文章都没有戴雪以来的公法学因过分强调法律自治性和规范性而对社会变迁不敏感的缺陷。这并不容易。按迈克尔.泰格特的说法，除少数敏锐者外，“法律家们作为一个共同体”，对现代社会变迁对法律体系和社会所造成的影响，“反应相当迟钝。”（P2）这本文集的撰稿人显然属于“少数敏锐者”。虽然讨论的侧重点各各不同，但是这些论文都注意到了在他们写作时现实社会中发生的如下变迁：消极的警察国家变为积极的福利国家似乎是不可阻挡的历史潮流，而在普通法世界里的占主导地位的共识或说基本观念仍然狂热地崇拜市场、视政府为权利和自由的敌人；这样，一方面是国家任务在增加、国家职能在扩张，另一方面却是政府部门的规模不断受到限制、旧的管制被不断解除，私有化和市场化的实践日益增多。文集中一些文章直接以反映这些变迁的社会现象为研究主题，如默里.亨特、马克.艾若森、大卫.麦兰、保罗.克雷格、阿尔佛雷德. 阿曼等人的文章，在其他一些文章中，也可以清楚地看到这些社会变迁对他们所讨论主题的影响。正是这一点，使这本文集不至于成为对奥斯丁那本《法理学的范围》的拙劣模仿——两本书的截然不同之处在于：奥斯丁从法律有已确定的范围这一假定出发，而他们则带着“行政法范围确定吗”这一疑问上路。他们的疑问不是解除管制、私有化等等做法是否有充分的理由，——那被留给经济学家和政治学家们去研究，——站在法学家的立场，他们问的是：在那些解除管制的领域，是否要保留（至少是部分地保留）原有的行政法规范要求？在那些新近被私有化的领域，原来政府承担的责任是否也应移交（也许是移交其中的一部分）给私人？看上去，它们全都属于行政法的适用范围这一传统的行政法学问题。但考虑到社会的变迁，这些问题的答案不再可能用传统的法律教义分析（the analysis of legal doctrines）来确定。为了回答这些问题，学者们不得不超越传统的学科分界，进入那些被那些原本不属于行政法学范围的新领域，甚至将法学之外的种种领域，如经济学、社会学和政治理论都纳入视野。也许与公法学家的本位主义有关，本文集的所有作者都一致强调：绝不允许由减缩政府规模引入私人机构而产生的“新领域”脱离公法的控制——相比他们文章中所描述的各国法院和立法机构对此的迟疑、谨慎甚至是抵制的态度，他们的立场可称得上“超前”。只是对法律对这“新领域”所施加控制的具体内容和实现控制的具体途径，他们的主张不尽一致：有些人偏爱通过司法审查实现公法价值，另外一些则更乐意看到公法价值在立法和行政规划中得到体现；一些人推崇法院的作用，另外一些则更关注象中介组织（Intermediate Associations）这样的“非官方”团体的作用；同样关注司法过程的，对于司法审查的标准也还存在不同的意见：有些人认为应当立足于普通法所固有的平等权原则，而另外一些却建议从大陆法系引入“权利滥用”概念。这些主张的差异与不同国家中不同法律文化传统所决定的对政府、立法机关以及法院的信任程度不同相关，也反映了不同学者对于法治是什么的想象存在着或多或少的分歧。经历了一系列交锋，处于争论核心的公私区分问题终于浮出了水面。他们发现：“公”与“私”这两个词，“总在某种意义上决定着对以下主题的理解：合法性问题或者说国家行为问题、自由问题或说个人按自己方式追求自身目的问题。”（P4）也就是说，当我们面对国家，也就是身处“公域”时，我们想到的总是政府行为是否具有合法性；而当我们身处私域时，我们想到的总是个人自由是否得到了充分保障。正是这种价值取向上根本差异使得公法与私法仿佛截然不同、背道而驰。在西方主流观念里，这种公私区分深深地扎根于自由主义政治观和社会观中。但是，当政府更多地通过象契约这样原本属于私域的非强制行为方式实现“公益”目标，当私人机构甚至直接取代了政府机关而直接履行起传统上专属政府的“公共”职能时，当学者们主张对服务于公共目标或履行公共职能的私权力实施公法控制时，公域与私域、公法与私法之间就不再存在不可逾越的鸿沟，它们之间的区别和对立好像变成了欺人之谈。面对这一困境，迈克尔.泰格特建议我们象阿诺德（Thurman Arnold）所说的那样，将公法与私法当作“对立的象征”（conflicting symbolism），而不是僵死的划分；在这样的视角下，公法与私法的区分仍有价值，但它们之间的张力会得到缓和。这个观点在文集的多篇论文中得到了直接或间接的呼应：有人明确论证了在适当抽象的层面上，公法和私法分享着一些潜在的价值；还有数篇论文提供了公法与私法之间存在着大量的互动以及相互渗透现象的证据，如在
劳动法和
信托法领域，甚至包括
合同法这一私法的核心领域。需要强调的是，普通法学家从沙砾般的案例中选择的能力以及通过对所选择案例的条分缕析以揭示法律原则演变的细致方法，总能让我们这些习惯大陆法系法学思维方式的人惊叹。而且在普通法先例制度下，“那些较早的、被取代的观念从不会完全消失，而总是在普通法内部潜伏，等待在法律和政治争论中被重新发现或利用。”（P6）这样的曲折反复，使得案例法演变的实际路径总象迷宫一样让人晕头转向。我这里所介绍的只是简单化了从而变得干巴巴的结论，他们的论证则都取材于、并具体反映了各国“活生生的”司法实践。当然，这本文集也并不是没有遗憾，有些时候它仅仅提出问题而并未给出回答：如公法与私法的交融已经走到哪一步，它还要走多远？公私区分对于法治和个人自由真的必不可少吗？究竟是市场需要法律的控制还是市场本身就是法治的一种新形式？这些都是更抽象，但也更具普遍性的问题。也许，正如序言里所说的，这些问题都是注定“不能获得完美答案的”。有关这本文集的意义，其序言中写道，“本文集不仅仅是文集，它还是一种尝试，即普通法世界里最聪明的一批学者尝试——并非自卫而是创造性地——思考我们政策变化对法治所构成的挑战”。而我认为，在公私域混合背景下讨论行政法的范围问题，其意义绝不限于普通法世界，因为在普通法世界之外也面临着同样的问题。随着具有扩张本性的资本主义经济秩序跨越国界，经济自由主义意识形态也在世界范围流行。它所带来的深刻变化，已经改变了众多国家的政治和社会景象。解除管制、私有化的呼声和举措绝不是普通法国家所独有。行政法不能不被这些社会的、政治的情境所规定。当国家与市场、公与私的界线游移不定时，公法与私法关系就需要重新解释。公法学也不能不面对这种现实对行政法治基本观念所造成的冲击。在现代化和全球化图景中的中国，也不可能置身于事外。——虽然由于历史背景和学术传统的差异，很难期望公私界线模糊的现象在中国会象在西方一样激起如此激烈的反应。中国当然有自己的特殊问题，中国学者当然希望摆脱亦步亦趋追随西方的尴尬处境而有自己的思考和贡献。但是，面对共同的挑战，我们毫无疑问对西方的研究成果仍需开放心胸、虚心学习——抛开前途茫茫的担忧与歧路纷纷的困惑，这本书至少可以让我们知道，对于公私法交融的现象，在那些人云亦云的泛泛而谈之外，还有这样一些认认真真踏踏实实的思考。
