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民间规范与人权保障

  
【注释】  例如“法理派”与“礼教派”的争论,当我们剥去其中意识形态的宣传后,所展现的恰恰是对民族传统文化中固有规则的态度。而民国时期大规模的“民商事习惯调查”,更进一步彰显着这种理念,尽管这次调查存在很多粗糙的地方。即使外族入侵者,也为了其侵略的目的和需要,也非常关注对中国固有规则的发掘,如日本人在我国东北地区的大规模民事习惯调查,英国人在威海的根据当地传统的一些举措等等。
萨维尼著:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第9页。
参见克尼佩尔著:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第22页以下以及《德国民法典》(杜景林译),中国政法大学出版社1999年版。
参见《日本民法典》(王书江译),中国法制出版社2000年版。
米尔恩著:《人的权利和人的多样性——人权哲学》,夏勇等译,中国大百科全书出版社1995年版。第56页以下。
对此,我们只要再认真地阅读一下孟德斯鸠的《论法的精神》(上、下卷,张雁深译,商务印书馆1963年版)和梅因的《古代法》(沈景一译,商务印书馆1959年版)等著作,并领略作者从一个宏阔的视野中对法律的论述,就不难发现真正有效的法律从来就不是脱离开具体民族的生活方式而存在的,相反,它必须要深入到具体民族的生活方式中。
当然,在有些人的笔下,即使人类的此种行为,也在一定意义上应承担道义责任,例如庄周的《马蹄》篇,就是对人类相关行为的道义追问和道德鞭挞,当然,该文更深的隐喻乃是对人类像驯化马那样驯化人的道德鞭挞。再如当下影响到世界的“生态和平主义者”,也反对人对动物的种种虐待,包括通过驯化动物而成为人类忠实的听命者这种“虐待”。
对相关问题的反思,可参见吕世伦、贺小荣:《论国家主义的衰微与中国法制现代化》,载《法律科学》1999年第3期。
参见曾宪义、马小红:《中国传统法的“一统性”与“多层性”之分析——简论中国传统法研究中应慎重使用“民间法”一词》,载《法学家》2004年第1期。
较为系统的梳理可参见王青林:《民间法若干问题初探》,载谢晖等主持:《民间法》(第三卷),山东人民出版社2004年版,第40页以下。
最典型的如各社会主义国家的早期实践。但即使在那种国家强制一元统合的时代,民间规范及其所提供的权利空间并未因此销声匿迹,相反,各种民间社会的规则仍然顽强地以某种“自发”的方式被保存下来。这大概也是各社会主义国家纷纷改革的重要民间基础。
托克维尔在总结美国的司法权特征时曾提到判断(审理诉讼案件)、具体(审理私人案件)、被动(应请求时才能行使)这样三种特征。参见托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第110页以下。
] 孟德斯鸠著:《论法的精神》(上卷),张雁深译,商务印书馆1963年版,第163页。


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