|
在法治社会的构建中，司法处于中枢地位。尽管和立法权、行政权等相比较，司法权在国家权力结构中处于“弱势”地位，但权力形式上的弱势并不意味着权力行使上的无关紧要。反之，在现代国家的三大权力体系中，由于司法权的中立特征和判断功能，使它成为社会正义之最后的守护神和最终的裁判者。即使发生在行政权内部和行政权与管理相对人之间的纠纷，也要借助司法者的裁判权力和判断才能使其得到最后解决。因此，在法治社会中，在逻辑上我们既不能期望借助立法者做最终的判断者，也不能期望行政者做最终的裁判者，这种期望，在现代社会只能由司法着来实现。
既然司法者和司法权在现代法治国家具有如此崇高的地位，那么，能否借助它将民间规范中的人权内容及人权保障方式纳入国家法律认可的范畴之内，从而实现民间规范和国家法律之间的互补和互动？我认为，这应当是我们在法治和人权建设中必须关注的问题。事实证明，司法权不仅在国家体制范围内起着中立作用和最终裁判地位，而且在市民社会与政治国家之间、从而也在民间规范与国家法律之间起着某种沟通、平衡和决断的地位。我们知道，英美法系的判例法机制，在很大程度上既是遵循先例的产物，同时也对习惯法重视有加，从而在某种程度上通过司法裁决沟通了社会与国家、民间规范和国家立法之间的关系，并进而一方面防止国家立法和社会底层规则之间可能产生的脱节，使国家立法始终保持某种来自社会底层的新鲜血液，防止国家立法的专断和国家想当然的“人权保障”举措可能带来的危害；另一方面，把社会和国家、从而民间规范和国家法律间可能出现的紧张、张力随时调适到恰当的地方，在两者之间取得某种“中道的权衡”。再一方面，因为司法裁判经常要考虑到来自社会底层的民间规范的存在，因此，随时出现的判例就比较灵活地将民众的人权要求表达在作为国家法律范围内的判决和判例中。具体说来，司法活动对于把民间规范中的人权内容和人权保障机制吸纳到国家体制中，至少具有以下可能的优势：
第一、司法的具体性对于把民间规范中人权内容和人权保障方式纳入到国家体制中的可能优势。和立法相比较，后者所处理的总是涉及一个国家全方位的重大事务，而前者所涉及的则仅仅是和具体纠纷相关的具体事务。和行政相比较，后者所处理的既有宏观性的重大事务，也有微观性的具体事务，但前者所处理的则永远是具体事务。一个国家人权和法治的实现过程，每每具体地表现在司法活动中。尽管在行政活动中，也可能会遇到对两造纠纷之类的具体解决，但其解决结果在法律程序上不具有效力的最终性和最后性，因之，也就影响了其对法治和人权实现的具体效果。正因如此，只有司法活动才能更好地在具体案件的处理中发现并运用仍然在民间活动着的规范内容。并将其具体地运用到案件的处理过程中，形成独特、有效的判例，使作为小传统的民间规范中的权利内容和保障方式经由判例而即时地汇入国家大传统中，从而，司法也成为沟通大、小传统中人权内容和人权保障方式的有效机制。
第二、司法的中立性对于把民间规范中人权内容和人权保障方式纳入到国家体制中的可能优势。我们知道，司法在国家诸权力体系中是一种公认的中立性的权力，这包括一方面，它要在不同的政治主张面前保持中立，另一方面，它要在案件的两造之间保持中立。因之，司法诉讼制度的设立，常常围绕着司法的此种“品格”而展开。这对于司法冷静地发现与具体案件相关的处理规范——不仅仅是在国家制定的法律中发现相关规范，而且也要在案件事实以及有关民间规范中发现最适合于该案件处理的规范。这意味着司法者也应当拥有规范选择的裁量权（当然，这种裁量权应当有严格的条件和程序限制，也要求法官必须是社会和职业的精英）。这样，司法活动也就能较好地、方便地把民间规范中有关人权的内容和保障机制带入到国家体制中，实现小传统和大传统之间在具体案件处理中的互动。事实上，在我国的司法判决以及司法调解活动中，法官一方面要严格遵循作为大传统的国家法律程序和实体规定，另一方面，特别是在国家实体规定缺位或者民间规则与国家立法严重冲突的时候，引入民间规范或适当照顾民间规范作出判决、调节，从而保障和维护公民权利的事经常存在。
|
