民间规范与人权保障
谢晖
【关键词】无
【全文】
中国法治的发展，自从清末以来，大体上走着一条向欧美学习的道路。特别是经由日本法治的成功，我们更多地透过日本，学习人家走向发达的路数，于是，以此为参照，对欧美法治、特别是欧陆法治的追求、借鉴、乃至照搬，就是我们法治建设的终南捷径。此种情形，自清末始、中经民国，直到如今，大体亦然。所不同的只是：如果说清末和民国还比较关注积极汲取民间规范、以资当下之法治建设的话 ，那么，始自“改革开放”的新一轮法治建设，则基本上未将中国本有的规范纳入考察的范围，反之，该种规范却因“保守”、“落后”以及不合时宜等等原因而被意识形态化地不断忽视。这种尴尬的情形，尽管在学界已经开始不断在反思，但中国法治、特别是立法的实践却并未对之做出必要的回应。与此相关，以法律为依赖路径的人权保障则基本上遵循着一条在立法上“给你人权”的道路，而不是在国民的日常生活中发现他们的“固有人权”。为此，在学理上重申当代民间规范之与法治建设中人权保护的必要关联，就并非多余。以下是笔者对此问题的初步思考。
一、一国法制建设的出发点就是为了回应国民在交往行为中的人权要求
大约近200年前，萨维尼在德国法制改革进程中，针对德国究竟要移植“先进”的法国法律还是在德意志民族自身的文化传统中总结出自身的法律，和蒂堡等法学家进行了激烈的论辩，并进一步得出了一个著名的结论：法律是“民族精神”的体现，他指出：“……法律堪与语言相比。对于法律来说，一如语言，并无决然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他一般性趋向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性……的丧失而消亡。” 这就是历史法学派的著名结论——法律乃民族精神的体现。不过，这种民族精神是开放的，而不是相反。此后，尽管围绕着这一结论曾不断产生过各种截然不同的学术见解，但人类立法的使命以及因之而生的法定人权确因此而修改了航程——以《德国民法典》为例：
尽管德国人也向法国学习，制定了一部体系恢宏、包罗万象的民法典，但和《拿破仑法典》相比，德国民法典无疑是德国民族精神的体现，它对德国固有习惯规范的尊重，对德国民族精神的关注，是世所公认的事实，这在实质上体现了萨维尼的理论宗旨。可以这样讲：《德国民法典》在形式上以及一些法律原则上所体现的是类似于法国民法典的恢宏体系建构，但在具体内容上却并未放弃德意志民族的传统精神，反而因之而光大了德意志民族的民族精神 。从而在人权保障上，也体现着德国式的人权保障风格。
这种情形也反映在《日本民法典》上。和德国类似，日本参照《德国民法典》的体系和内容安排制定了其民法典，但日本并没有在其民法典中放弃自己的固有价值和规范传统，直到如今，日本国民的民事生活、包括民事诉讼活动仍然充满着日本民族自身的特征 。
