另外，德国民法第122条规定，意思表示因非诚意表示无效或因错误或传达不实而撤销时，表意人应赔偿他方因信其表示为有效而受之损害。撤销行为不具任何违法性，因为撤销权为法律所授予，但因撤销系一种消极形成权，在于解除意思表示对表意人之拘束力，相对人蒙受不利，法律斟酌双方利益，乃令撤销权人赔偿相对人之信赖利益，以为行使撤销权之代价。本条所规定是法定担保义务，不是过失责任，也不是缔约上过失。[20]这类情形，在中国法上也是纳入“重大误解”概念的，而相应的赔偿责任，依通说见解，仍属缔约上过失责任，属于过错责任范畴。拉伦茨教授在言及缔约上过失时，一方面从“缔约上过失”字面分析，指出此为有责违反义务行为所负之责任，故为过失责任。另一方面又认为，学说判例所以创设此种不具诉请履行性之给付义务（无主给付义务之债之关系），其目的乃在保护相对人之信赖利益。进而得出结论认为，缔约上过失制度结合了过失责任原则与信赖责任原则二种思想，属于损害赔偿之归责原则交互作用、协力合作的一个典型。[21]
当然，我们也应当注意到，缔约上过失所示的“过失”，本是一个主观因素；而先合同义务违反，则是一个自客观角度作的描述。先合同义务的存在是判断行为人是否具有缔约上过失的前提，如果行为人没有告知义务，即使故意不告知对方某情事，亦不构成缔约上之过失，自不待言。应分析的是，此处的过失，究采主观意义的过失？抑或采客观意义的过失？对此固然应当具体分析，惟自一般论而言，现代国外的判例及学说多采所谓过失标准客观化或典型化，认为行为人如欠缺同职业、同社会交易团体份子一般所应具有的智识能力时，即应受到非难。这种过失标准的客观化或典型化也正是拉伦茨教授所谓的“过失责任原则已受到担保责任原则之修正”。[22]
综上，在中国法上，缔约上过失责任整体上仍受过错责任原则支配，惟在个别场合，可有无过错责任的情形。作为归责事由，过错占居主导地位；而信赖观念也发挥一定的作用，或对过错原则发生影响甚至修正，甚至个别场合取之代之而成为独立的归责事由。这样，我们在理解缔约上过失责任时，便不应再固守“无过错便无缔约上过失责任”的立场，不妨承认个别场合存在无过错的“缔约上过失”责任。
四、缔约上过失与相关法律制度
（一）缔约上过失与真意保留
《合同法》第
42条第1项规定了“恶意磋商”，学者解释上有见解认为其“实质上就是一种真意保留的意思表示”。[23]所谓真意保留，或称心里保留，是指单方面作出与自己内心真实意思不一致的意思表示，比如甲向没有钱的大学生乙信口宣称，愿将自己价值1万元的电脑以5千元出卖与乙，其实甲是自以为乙无钱购买才作此夸口，如果乙真的答应购买，并借来5千元给甲，这时甲通常不能以自己并非真意出卖电脑为由拒绝交付电脑，除非乙明知或可得而知甲并非真意出卖其电脑。就心里保留的意思表示，原则上法律行为有效成立，仅在例外场合无效，这也是调和表示主义与意思主义的结果（参见德国民法典第116条、118条；日本民法第93条；台湾民法典第86条）。须注意的是，对于心里保留，我国法并没有明文规定。自前文论述，可知所谓恶意磋商，指本没有缔结合同的真意，仍开始或继续进行磋商；另外，也包括恶意终止磋商的情形。不论哪种情形，最终都没有成立合同，这是其特点。由此给对方造成的损害，应当由恶意方赔偿，是为缔约上过失责任。如果合同成立，恶意磋商方没有缔结合同的真意只能算是自己的特殊动机，我国法对于意思表示原则上是采表示主义。恶意磋商人自然不能以其没有缔结合同的真意为由，主张否定合同的效力。如果该方当事人不履行合同，则会发生违约责任，并非缔约上过失责任。
（二）缔约上过失与欺诈
《合同法》第
42条第2项所规定的违反情报提供义务的行为，当然可以构成欺诈。在我国法上，因欺诈而为的意思表示或成立的法律行为，是作为无效、被变更或被撤销的对象（《
民法通则》第
58条，
《合同法》第
52条、第
54条第2款）。欺诈制度主要是解决因此所为意思表示或民事行为的效力问题，而
《合同法》第
42条第2项的目的则在于对因此而遭受损害之人提供救济手段，二者目的有别，并行不悖。《中?嗣窆埠凸颜呷ㄒ姹；しā罚ㄒ韵录虺啤断ā罚┑?9条，规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规则俗称“双倍赔偿”（严格地讲并不准确），实质上是一种惩罚性赔偿。它与缔约上过失责任是什么关系？值得探讨。所谓惩罚性赔偿，可以理解成为是依据法律的规定由不法行为（违约、侵权或其他不法行为）人向受害人支付一定数量的金钱，它是以“赔偿”的名义对不法行为的一种惩罚，其目的一方面是要惩罚和抑止不法行为人的不法行为，另一方面是警示和教育其他人不要出现类似的情况。惩罚性损害赔偿在我国主要是一种法定的责任，其发生基础是基于法律的规定（有别于约定责任，比如约定违约金），其数额或是由法律确定，或是由法院裁量。其效果亦有特殊性，即不法行为人除须支付惩罚性赔偿金之外，其他因债之关系或法律规定所应负的一切责任，均不因之而受影响，比如对于受害人遭受的其他损害，仍得请求赔偿性的损害赔偿，或者在约定有赔偿性违约金场合，仍可得请求支付违约金。换言之，惩罚性赔偿是责任人在承担通常的法律责任之外的额外负担。这种理解也是符合最高人民法院的司法解释的，比如《
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
8条和第
9条中均规定了惩罚性赔偿，[24]第
8条表述用语是“无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任”，第
9条的用语亦颇为相似，均将“请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任”（惩罚性赔偿）与“赔偿损失”相并列，换言之，以惩罚性赔偿为一种额外的负担。
