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也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览

  这只是也许。因为,信息的增加并不意味着信息的完全;而只要信息不完全,规则就总是需要的,法律因此就不可能被完全替代。在这个意义上,我并不相信会有哪一天“哲学王”的统治会成为现实,法治仍然是人类社会一个永恒的必须。这是从抽象的层面上看。但放到具体的层面,法律和法学则有可能发生巨大的变迁。由于信息的便利获得,至少在一些领域内,原先将不得不依赖规则的决定完全有可能更多依赖信息的获得而决定。例如,在没有DNA检测手段的某些刑事或民事案件审判中,可能就不得不依赖或更多依赖举证责任转移的规则来决定,而有了DNA手段,至少在某些案件中,则更可能就取决于一个简单的化验。又比如,如果生物学和化学研究发现某些人的违法犯罪确定与人的基因或神经系统有关,那么可能就不得不依据这种检验结果对这些人采取某种合乎情理之方式的事先预防,甚至是强制性地限制其自由,而不是一味地坚持罪刑法定、无罪假定的规则或原则(如果从广义上坚持这些原则,则必须排除这些事先施加的限制自由或剥夺自由)。当然即使出现了这样的状况,规则也并没有消失,而是改变了,例如更细的人群分类规则以及相应的其他规则,但规则毕竟已经改变了。 
  因此,由于新的研究结果和相关信息在法律和法学中引入的就不仅仅是事实,这些事实本身甚至就可能具有规则的或促成新规则的作用。例如,精神病这个概念以及相关研究的信息进入法律就改变了法律的规则,使得在刑事以及某些民事案件中,人们开始从精神状态来理解、界定人们的行为能力,而不仅仅是依据先前的年龄来理解人们的行为能力,这就是法律规则的变化。(注:福柯:“法律精神病学中‘危险个人’概念的演变”,《北大法律评论》第2卷,法律出版社,2000年,第470页以下。)有关网络的大量信息累积就可能创造网络交往的某些规则。如果有一天,人们确实发现基因“缺陷”对人们行为的影响,那么这个事实本身就一定会成为司法中的一个实际发挥作用的分类规则,无论这个事实是否能作为法律条文进入刑法典。在这个意义上,法律确实如同哈贝马斯所言,是“在事实与规范之间”。(注:Habermas,BetweenFacts and Norms,可参见,《北大法律评论》(卷2,辑2,法律出版社,1999年)中卢曼、福柯、布迪厄以及图依布纳的论文。又见,Michel Foucault,Discipline and Punish,The Birth of the Prison,trans.By Alan Sherida,Vintage Books,1978;Jurgen Habermas,Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,trans.By William Rehg,Polity Press,1996.)信息就不仅仅与事实有关,而且与规则有关。 
  如果信息的生产和交流变得日益重要,那么,这也就意味着立法权威的实际会日益分散化,以及在特定意义上的非政治过程化。在美国这样的普通法国家,由于遵循先例的原则,一旦法官选择引证了这些资料,至少其中的一部分就可能在以后的司法中具有判例的作用。它们实际就是立法,或是在改变现有的立法。在中国这样的主要是属于大陆法体系的国家,也许这些新的关于事实的信息并不能直接影响制定法,但是它还是可能影响某些判决,有可能首先影响大众选民(包括作为普通人的立法者),进而影响司法和法律。这也就意味着,逐渐地,立法的政治过程、道德意味都可能淡化或转化。每个专业的知识只要对于社会有用,就可能通过这种知识的生产以及信息的交流本身影响立法,而未必需要通过其政治代表经由传统的政治过程来影响法律。 
  如果从这一角度去看本文初始列举的发生在美国法学界和法律界的那一系列变化,以及当代中国的社科法学在90年代的兴起,可能就具有一种更深刻的意味。我们的法律也许确实如同霍姆斯所言,正处在一个向将由比喻意义上的统计学家和经济学家主宰的过渡期,也许确实如同波斯纳所言,我们正开始超越法律。如果这一切是真的,这将是一种更有利于社科法学的变化。但是,我们无法确定地预言,因为我们正处在这样一个冰川一样缓慢但巨大的变化中。我只能说,也许正在发生!


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