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也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览

  构成这一学派的其实还有一部分部门法的学者,例如,以研究知识产权法为主的冯象,以研究民商法为主的方流芳,以及以或曾以研究程序法为主的顾培东、龙宗智、王亚新等人的研究,(注:冯象:《木腿正义》,中山大学出版社,1999年。方流芳的研究则散见于他的一些论文,例如,“名誉权与表达自由”,《东方》1995年第4期;“从王海现象看受欺诈人的法律救济问题”,《湘江法律评论》1996年第1期。顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社,1991年;《法学与经济学的探索》,公安大学出版社,1994年。龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社,1999年。)都同时具备了法学理论和法律实务两方面的优势。事实上,这种类型的研究已经延伸到诸如网络法,金融法,乃至公司法等许多部门法。在这些部门法的研究中都很难以法条为主导了,也不是以诠释为主,而是必须高度关注现实的制度变迁。只要看一看民法、刑法的相对说来高度稳定的体系和概念。(注:当然也有例外,见,赵晓力:“民法传统经典文本中的‘人’的观念”,《北大法律评论》,第1卷第1辑,法律出版社,1998年;谢鸿飞:“现代民法中的‘人’”,《北大法律评论》,第3卷第2辑,法律出版社,2000年。)再看一看诸如金融、网络之类“法律”著作在过去10年内的急剧变化或突然兴起,就可以看出这些部门法与民刑法之间的差别。尽管在这些部门法领域中,法条仍然是重要的,但法条仅仅是制约这些部门发展的重要制度条件之一,甚至未必是重要的制约,并且法条也要不断变化。确实,当金融制度在不断变化革新之际,在新的金融衍生工具不断繁殖之际,当金融市场不断扩展之际,金融交易的时空都在发生剧变之际,金融法的学者根本就无法仅仅关注一些法条、规则或原则,势必而且已经开始走出法条和概念,必须不断关注规则、制度的实际变化,关注法律的实际运作,关注经济学中金融理论的发展,关注新的金融法的理论和实践。(注:可参见,吴志攀:《金融全球化与中国金融法》,广州出版社,2000年。)近年来,横空出世的网络法也是如此,它不仅很难纳入任何一个部门法,甚至很难依据现有的任何法律理论、原则、法条来有效处理;它必须具体地分析现实问题,提出某种具体的解决办法,考虑到网络带来的社会重大变化,并在此基础上作出某种其实有很大风险的预测和选择。再比如,当前比较普遍关心的关于司法制度和改革的研究,(注:例如,贺卫方:《司法的制度和理念》,同前;王利明:《司法改革研究》,法律出版社,1999年;苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,同前。)也不可能仅仅关心法条、原则,而必须进行各种类型的研究。 
  因此,这一流派的形成,即使是侧重社会科学理论的分支,也并不如同一些学者假定的那样是由于一些外来理论的推动,真正推动这一研究的是当代中国的社会问题和法律实践。例如,消费者权益保护中王海问题引出的消费者定义的问题,表面看来讨论的是消费者这个概念的本质,是一个法条主义的问题,是一个法律解释的问题,但实际是社会实践的需要界定了这一概念。在这一过程中,人们实际上不得不运用传统上并不属于法学的某些经济学、社会学理论,或者通过运用个人智慧实际获得了一些与这些非法学研究结果一致的结论。社会实践促动这一发展。 


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